בבבא מציעא [ו. - ו:] דנה הגמרא מה הדין אם הקדיש טלית או בית המרחץ שאינו ברשותו כעת אבל אם היה תוקף ותופס, אין מוציאין מידו, האם ההקדש חל. 

מביאה הגמרא ראיה לספק זה ממשנה: אמר ליה רב המנונא, מתניתין היא, ספק בכורות, אחד בכור אדם, ואחד בכור בהמה, בין טהורים בין טמאים [ספק בכור פטר חמור שחייב לפדותו בשה ולתת השה לכהן] המוציא מחבירו עליו הראיה [יש להשאיר את הבכור במקום שהוא נמצא – אם אצל הישראל וגם אם תקפו הכהן וכעת נמצא הבכור בידו, על הישראל להביא ראיה שאינו בכור]. ותני עלה אסורים בגיזה ובעבודה, [ומבאר רב המנונא את הפשיטות לספק] והא הכא דאמר [במשנה זו מבואר] אין מוציאין אותו מידו [של הכהן בלי ראיה], דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה, וכי לא תקפו [הכהן מיד ישראל] אסורין בגיזה ועבודה [ביד ישראל שמא בכור הוא, שיש כח להקדש לחול גם בלי תקיפה. ומוכח מזה שבספק ממון שמועילה בו תקיפה, יכול להקדישו אף בלי לתקפו].

א"ל רבה, קדושת בכור קאמרת? לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו [ונמצא שאין לכהן שום זכות בבכור זה שנוכל לומר שההקדש חל מכחו, ומה ששנינו במשנה שבספק בכור הדין הוא שהמוציא מחברו עליו הראיה, הכוונה לכהן, שהוא תמיד נחשב מוציא מהישראל, אפילו אם כבר תפס – עי' רש"י], ואפילו הכי, אסורים בגיזה ובעבודה, דקדושה הבאה מאליה [כגון קדושת בכור] שאני [עי' רש"י].

אמר ליה רב חנניה לרבה, תנא דמסייע לך [שתקפו כהן מוציאים מידו], הספיקות [טלה שהוא ספק שלו ספק של הכהן עיין פי' רש"י] נכנסין לדיר להתעשר [עם שאר טלאים שלו במעשר בהמה, ואי נפקא בעשירי ליפוק רש"י], ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו - אמאי נכנסין לדיר להתעשר, נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן [שמפריש בהמה שהוא ספק ממון כהן למעשר על שאר בהמותיו, אלא מוכח מזה שתקפו כהן מוציאין אותו מידו]. א"ל אביי וכו'.

ביאור המחלוקת אם מוציאין מידי התוקף או לא – האם הוא של המחזיק בתורת ודאי או בתורת ספק          

ומבואר שיש מחלוקת אמוראים לגבי ספק בכור וכיו"ב שפוסקים בו שנשאר בחזקת הישראל מדין המע"ה, האם כשהכהן תוקפו ממנו מועילה תפיסתו ששוב לא נוציאנו מידי הכהן כיון שכעת הוא המוחזק או שלא מועילה תפיסתו אלא זה נשאר בחזקת הישראל. וה"ה בכל ספק ממון שפוסקים מדין המע"ה, שזה נשאר בחזקת המוחזק ואין מוציאין מידו, ישנה מחלקות אם כשהשני תופס ממנו מועילה תפיסתו או לא.

והביאור במחלוקת זו הוא בגדר דין מוחזק והמע"ה, שמי שאומר מוציאין מידו סובר שהגדר הוא שלמוחזק יש דין בעלים ודאי, פירוש שמחזיקים ונוקטים בתורת ודאי שהוא הבעלים, וכיון שכן, הרי תפיסת השני ממנו נחשבת גזילה, שכיון שהראשון הוא ודאי בעלים, א"כ אסור לשני לתפוס ממנו, והרי זה ככל גזילה, ואינו נעשה למוחזק עי"ז, שע"י תפיסה של גזילה, אין נחשב למוחזק ומשום כך, מוציאין מידו.

לעומת זאת, מי שאומר אין מוציאין מידו, סובר שאין הגדר בדין מוחזק והמע"ה שיש למוחזק דין בעלים ודאי אלא רק שמספק מעמידים אותו ברשות המוחזק ולא מוציאין ממנו והוא יכול להשתמש בזה, וכיון שאין לו דין בעלים ודאי א"כ אין תפיסת השני נחשבת לגזילה ומובן שנעשה למוחזק עי"ז. ומשום כך, אין מוציאין מידו, שכיון שכעת הוא המוחזק, א"כ אדרבא, אומרים כלפיו הדין של המע"ה שמעמידים את הממון ביד המוחזק ולא מוציאין ממנה. [ויסוד ביאור זה שהטעם שאינה מועילה תפיסת השני אליבא דמ"ד ת"כ מוציאין מידו הוא משום שנחשבת גזילה, מבואר כבר בקוה"ס בכלל א' ס"ה עיי"ש]

וזה הבאור במה שהוכיח ר"ח בסוגייתנו דת"כ מוציאין מידו מדין שהספיקות נכנסין לדיר להתעשר, ומשום דבשלמא אם ת"כ מוציאין מידו והיינו שיש למוחזק דין בעלים ודאי מובן שהם נכנסין לדיר להתעשר, שכיון שיש לו בזה דין בעלים ב"תורת ודאי", הרי זה כמו שאר בהמותיו, וזה מתחייב וחל בו דין מעשר בהמה בתורת ודאי. וכן לפי מה שמסיק אביי דבעינן עשירי ודאי, מובן היטב, שכיון שיש לו דין בעלים בתורת ודאי, נחשב עשירי ודאי.

אבל אם ת"כ אין מוציאין מידו, והיינו שאין לו דין בעלים ודאי אלא רק מספק מעמידים אותו ברשותו, איך הם נכנסים לדיר להתעשר והוא נפטר עי"ז, הא יש כאן ספק שמא אי"ז שלו, והרי הוא פוטר ממונו בממונו של כהן. ולפי מה שמסיק אביי דבעינן עשירי ודאי, כיון שאי"ז ודאי, כלל לא נתחייב במעשר בהמה [אף לא מספק].

ולפ"ז הסביר בקונטרס מוחזקות ותפיסה [לגר"ג אידלשטיין שליט"א] מש"כ הקוה"ס שאם מוחזק קידש אשה בממון המסופק למ"ד ת"כ מוציאין מידו הוי קידושין ודאי ולמ"ד ת"כ אין מוציאין מידו הוי קידושי ספק עיי"ש. ומשום דלמ"ד מוציאין מידו הרי יש למוחזק דין בעלים ודאי וכמשנ"ת וא"כ הקידושין הם קידושי ודאי אבל למ"ד אין מוציאין מידו הסובר שאין למוחזק דין בעלים ודאי אלא רק שמספק מעמדים אותו ברשותו, הקידושין הם רק קידושי ספק שהרי שמא אי"ז שלו. [עי' בס' משנת רבי אהרן].

גזל וספק דאורייתא

הקונטרס הספקות בכלל א' ס"ו הביא את קושית האחרונים בכל ספק ממונא שאומרים המע"ה, למה לא נאמר לגבי המוחזק "ספק איסור גזל לחומרא" וככל ספק איסור תורה, שהרי שמא אי"ז שלו והו"ל גזל בידו [והיינו עכ"פ במקרה שגם הוא מסופק] עיי"ש.

ואין לומר שאיסור גזל שונה משאר איסורין שנתחדש בזה שספיקו לקולא וכדמצינו כה"ג בדין איסור ממזר דבעינן ממזר ודאי, שיש להוכיח שגם בספק איסור גזל הולכים לחומרא מדברי הרי"ף לקמן דף מ"ג ע"א כ"ד ע"ב מדפי הרי"ף לגבי מה שנאמר שם בגמ' על המשנה שהמפקיד מעות אצל שולחני, צרורין לא ישתמש בהם, מותרים ישתמש בהם. בעי ר' מרי, קשר משונה, מאי? תיקו. וכתב שם הרי"ף הלכך לא ישתמש בהן ופירש בנימוק"י שם משום דהו"ל תיקו דאיסורא ולחומרא.

ומבואר שספק איסור גזל - בכה"ג שלא שייך דין המע"ה כדהתם – לחומרא, וא"כ קשה קושית האחרונים, שכך גם נאמר לגבי המוחזק.

וכתב ע"ז בקוה"ס שם לתרץ וז"ל ויראה לי דפירוקא דהאי מילתא כך הוא: שלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חבירו מצד הדין אבל מה שהוא שלו מצד הדין לא אסרתה עליו התורה, והלכך ספק ממון שהדין בו המע"ה גם דררא דאיסורא לית ביה כשאינו מחזירה עכ"ל. וכוונתו לכאורה, שכיון שבדיני הממון הוכרע ע"ז שזה של המוחזק, ממילא אין כאן אפילו ספק איסור גזל, דאיסור גזל תלוי בדיני הממון והרי בדיני הממון נקטינן שזה שלו בתורת ודאי.

אכן כתב בקונטרס הנ"ל, שזה ניחא רק למ"ד ת"כ מוציאין מידו שלדעתו הגדר הוא שיש למוחזק דין בעלים ודאי, פירוש, שנוקטים בתורת ודאי שזה שלו, ומשו"ה שפיר א"צ לחוש לאיסור גזל שהרי זה ודאי שלו וכמו דמהני לענין מעשר בהמה מה"ט. אבל למ"ד ת"כ אין מוציאין מידו עדיין קשה, שהרי לדעתו אין לו דין בעלים ודאי שלא נוקטים בתורת ודאי שזה שלו אלא רק שמספק מעמידים אותו ברשותו וכמשנ"ת, וכיון שעדיין יש כאן ספק שמא אי"ז שלו א"כ הרי על הצד שאי"ז שלו יש כאן איסור גזל ונאמר ספק איסור גזל לחומרא.

וכתב בזה, שכיון שיסוד איסור גזל הוא מחמת העוולה שיש בזה לחבירו נגד הצדק והיושר והוא ענין שכלי ולא חוק, משו"ה קים להו לחז"ל דלא אסרה תורה אלא באופן שבסברת השכל האנושי יש בזה עוולה וזה נגד הצדק והיושר. ובכה"ג שיש ספק והוא המוחזק בסברת השכל האנושי, אי"ז עוולה במה שהוא ממשיך להחזיק ולהשתמש בזה דאדרבא זה הוא הצדק והיושר שמספק אין מוציאין מידו ויוכל להמשיך להחזיק ולהשתמש בזה וכדאי' בב"ק דף מ"ו ע"ב דדין המע"ה סברא הוא דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא וא"צ קרא ע"ז עיי"ש. ולכן גם אין בזה איסור גזל בתורת ודאי אף אם כלפי שמיא גליא שאי"ז שלו דכיון שבסברת השכל האנושי אי"ז עוולה אלא כך הוא הצדק והיושר שוב לא אסרה תורה בכה"ג וכמשנ"ת.

במעשה של ההיא מסותא

כתוב בגמ' מעשה בההיא מסותא [בית המרחץ] דהוו מינצי עליה בי תרי [ששני אנשים התדיינו של מי הוא], האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא, קם חד מינייהו ואקדשה [לשמים], פרשי מינה [ונמנעו לרחוץ בה] רב חנניא ורב אושעיא וכולהו רבנן. ומסיקה הגמרא שלא חל ההקדש כדאמר רב נחמן כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינים, הקדישו אינו קדוש.

וקשה, מה השאלה כאן? הרי מאחר ויש ספק לפנינו מי הם הבעלים האמיתיים, מדוע לא יחול לפחות הקדש מספק? וחידש הגרנ"ט [בסי' קמ"ו] שיסוד הפסק של כל דאלים גבר הוא שאין לאף אחד מהם שום כח בחפץ אלא ע"י תקיפה. ואפילו אם נאמר שלא כדבריו, ואין כאן הפקעה אבל עצם הפסק שיסודו סילוק הוא ליתן לכ"א זכות תפיסה ומועילה אפילו בשמא ושמא שיכול לתפוס ולא לחשוש לספק גזל. וזכות זו מגרעת את בעלותו של הבעלים האמיתיים ונחשב כאינו ברשותו. ובלשונו של הגרש"ר בשיעוריו – "ואולי צ"ל דהפסק שכדא"ג מפקיע משניהם זכויות הבעלים או דעכ"פ משוי ליה כאינו ברשותו" וצ"ע.

דברי התוספות

וכתבו התוס' [ד"ה והא] "נראה דהכי מיבעי ליה במסותא, כיון דמקרקעי היא והוה דינא כל דאלים גבר וכיון דאם תקפה האחד והקדישה כשהיא בידו, מסתמא תו לא פקע אפילו חזר חבירו ותקפה ממנו, כי הקדישה בלא תקפה נמי הוי הקדש. או דילמא כיון דאפילו גבר האחד אם יכול השני לחזור ולתוקפה ממנו זוכה, ה"ה הקדיש בלא תקפה, לא יחול הקדש כלל, כיון דחבירו אם תקפה היה זוכה דלא אלים הקדש מתקיפה" ע"כ.

וצדדי הספק לפי התוס' הם - האם ע"י שיש לו זכות תפיסה נחשב בעלים על הדבר ויכול להקדישו או שכ"ז שאין לו בעלות ממש אינו יכול להקדיש.

וביתר עומק ביאר הגרש"ר, דהנה בב"ק [ס"ז] אמרו שגזל והקדיש הקדשו הקדש משום שינוי השם, דמעיקרא חולין והשתא הקדש. והקשה הרשב"א [בגיטין דף נה ע"א], דאיך חל ההקדש, הא לפני שהקדיש עדיין לא היה שלו דרק ע"י ההקדש יש כאן שינוי השם שיעשה לשלו? ותירץ הרשב"א, דהקדשו ורשותו באים כאחד יעוי"ש [עי' בשערי ישיבה גדולה י"ט]. ואע"פ שלכאורה אינו מובן גדר באין כאחת בזה, עכ"פ כך כתוב ברשב"א.

ועד"ז י"ל בתוס', שכיון שבכדא"ג, יכול לחזור ולתקוף ממנו לאחר שתפסה, ע"כ לא נחשבת תפיסה שכזו לאשוויי "ברשותו" שיוכל להקדיש גם לפני שתפסה. אלא שכיון שבהקדש אם חל, שוב לא תועיל תפיסת השני [וכדקיי"ל בתקפה והקדישה אח"כ], מעתה י"ל שגם קודם שתקפה נאמר שיהא באים כאחד, וכיון שאם יחול ההקדש לא תועיל תקיפה בחזרה, כבר מעתה נחשב שיש לו תקיפה גמורה ע"י ההקדש וההקדש והתקיפה באים כאחד.

או שאין אומרים כן, וכיון שכל שלא הקדישה אין תקיפתו גמורה לענין שלא יוכל לחזור ולתקוף ממנו, גם הקדשו אינו הקדש. כך היה נראה לבאר לפי משמעות התוס' אבל צ"ע לפ"ז לפרש המשך הסוגיא מה שבאו להוכיח מהא דספק בכורות אסורים בגיזה ועבודה.

ביאור נוסף בתוספות

בס' עיון התלמוד [שיעור כ"ב] ביאר את שני הצדדים בדעת התוספות כך: הצד שיכול להקדיש אף שלא תפס, דכיון שחל בחפץ פסק דין שהדין ממון של החפץ הוא שכל מי שתופס הרי הוא שלו, נמצא שגם עכשיו לפני תפיסה יש לכל אחד זכות ממונית בחפץ לענין זה ומשו"ה שייך שפיר שיקדיש את הזכות הזו להקדש. ומה שההקדש חל על כל החפץ הוא משום שכיון שהחפץ שייך להקדש לענין זכות זו על כן ההקדש נעשה מוחזק על החפץ דהרי כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא. וכיון שההקדש נעשה מוחזק על החפץ ממילא דחשיבא שיש תפיסת הקדש ונעשה כל החפץ קדוש.    

ובצד השני של התוס' דלא מהני ההקדש, כתב לבאר בס' הנ"ל, דס"ל לצד הזה, שלא שייך שההקדש ייכנס תחתיו כלפי הזכות של כל דאלים גבר, משום שאם יחול ההקדש לא יוכל השני לתפוס מן ההקדש, כיון דכל היכא דאיתא, בי גזא דרחמנא איתא, ולא חשיבא תפיסה כלל [וכמו שביאר הנחלת דוד ד"ה שם תוס' ד"ה והא הכא], וא"כ יתבטל השם כל דאלים גבר שדינו הוא ששניהם יוכלו לתפוס.

אכן זהו רק קודם תפיסה, משא"כ אחר שתופס אז כשמקדיש, ההקדש חל מצד שהוא בעלים על החפץ, ואז לא איכפת לן במה שהשני לא יוכל שוב לתפוס, שבבעלות שלו לא כלול שיהיה גם בעלות להשני. משא"כ קודם תפיסה, שאז כל מה שחל ההקדש הוא משום זכות דכל דאלים גבר, שההקדש נכנס תחתיו לגבי זכות זו, וכיון שבדין כל דאלים גבר נכלל שגם השני יוכל לתפוס וע"י חלות הקדש, הרי יתבטל זכות זו, על כן לא חל ההקדש מתחילה כלל.

ונראה דספק זה אלו אם חל ההקדש בלי תפיסה, תליא ביסוד גדר זכות הממון של כל דאלים גבר. דהנה יש לחקור ביסוד דין ממון של כל דאלים גבר, אם הוא דין ממון של כל התורה, והיינו שמה שהוא שלו אין לחבירו בה כלום [וכמו שכתב הר"ן נדרים ריש פ' השותפין דף מ"ה ע"ב ד"ה ואיכא דמקשו וז"ל דליכא למימר אהאי חצר, כולה דמר וכולה דמר, דאי דמר לאו דמר ואי דמר לאו דמר עכ"ל], והא דהשני יכול לתפוס הוא משום שגם לו יש דין ממון זה שיכול לתפוס אבל מצד הדין ממון של כל אחד כלפי עצמו אין השני יכול לתפוס.

או שנאמר שזכות ממון של כל דאלים גבר הוא דין ממון מחודש, והיינו שזה עיקר הדין ממון של החפץ, שכל אחד מהם יכול לתפוס וכל זמן שהוא תופסו הוא שלו. ונמצא לפי צד זה, שגם בדין זכות ממון שיש לו בחפץ, מונח שגם האחר יכול לתפוס, וזהו משום שכיון שכל הזכות ממון שיש לו בחפץ הוא מצד הפסק דין של כל דאלים גבר, ועיקר דינו של כל דאלים גבר הרי הוא ששניהם יכולים לתפוס, על כן בזכות ממון שיש לו כלול גם שהשני יכול לתפוס.

ובזה תליא שאלת הגמ' אי יכול להקדיש בלא תקפה דאי נימא דזכות ממון של כל דאלים גבר הוא דין ממון של כל התורה אז שפיר יכול להקדיש, דכיון דמצד זכותו בהתפץ אין לשני בו כלום ממילא לא איכפת לן בזה שע"י חלות ההקדש אין השני יכול לתפוס [ודמיא להקדיש אחר שתקפה דלא איכפת לן בזה שאין השני יכול לתפוס, כיון דבבעלות שלו לא נכלל שיהיה בעלות גם להשני וכמו שביארנו לעיל].

אבל אי נימא דזכות ממון של כל דאלים גבר הוא דין ממון מחודש שעיקר דין הממון הוא שכל אחד מהם יכול לתפוס אז אינו יכול להקדיש. דכיון דע"י ההקדש לא יוכל השני לתפוס, א"כ מתבטל עיקר דינו של כל דאלים גבר שהוא שהחפץ שייך לשניהם לענין תפיסה.

והנה, עיין בתוס' הנ"ל, שביארו את ראיית הגמ' מספק בכורות וז"ל והשתא אייתי, והא הכא אם תקפה כהן אין מוציאין, ולכך אפילו לא תקפה אסורין בגיזה ועבודה מספק משום דשמא יש לכהן חלק בו ולכך יכול לתוקפה אלמא אפילו לא תקפה חשיב כאילו תקפה כבר והקדישה בעודה בידו עכ"ל.

וצ"ע בביאור דברי התוס', דהרי כל הספק דלעיל הוא רק אי אמרינן דלא אלים הקדש מתקיפה ולא חל ההקדש, כיון דאז אין השני יכול שוב לתפוס וזהו ספק בגדר כל דאלים גבר וכמו שביארנו. וא"כ מאי מייתי ראיה מהא דתקפו כהן אין מוציאין מידו, דהרי שם אינו מצד דין דכל דאלים גבר כלל. ועוד צ"ע מה שכתבו התוס' "אלמא אפילו לא תקפה חשיב כאילו תקפה כבר והקדישה בעודה בידו", דהרי כל הספק דלעיל היה רק אם מועיל ההקדש קודם שתקפה אבל לא

היה לנו צד שייחשב כמו שתקפה כבר. וגם עצם הסברא אינו מובן למה חשוב כאילו תקפה כבר.

נראה בביאור דברי התוס' הוא דראיית הגמ' היא דכיון דתקפה כהן אין מוציאין מידו ויש לו זכות על התפיסה, אז יש לו ספק כח הבעלים לענין לעשות הקדש, וכיון שכן לא צריך שימסור זכותו על התפיסה להקדש כמו שביארנו לעיל גבי כל דאלים גבר אלא דיש לו כח בעלים לענין הקדש מצד הספק דין בעלים שלו על עצם החפץ.

ולפי"ז לא שייך בזה הסברא דלא אלים הקדש מתקיפה, דזה שייך רק היכא שמוסר להקדש זכותו דכל דאלים גבר על התקיפה, דכלול בזכות ממון של כל דאלים גבר שגם השני יוכל לתפוס. אבל היכא שיש לו כח בעלים על עצם ההקדש לא איכפת לן במה שהשני לא יוכל שוב לתפוס כיון דאינו כלול בכח בעלות שלו שיהיה גם להשני וכמו שביארנו גבי תקפה ואח"כ הקדישה. וא"ש לפי"ז מ"ש התוס' דחשיב כאילו תקפה כבר והקדישה בעודה בידו, דמשמיענו בזה התוס' דהפשיטות מספק בכורות היא משום דחשוב כאילו תקפה כבר והקדישה והיינו שההקדש הוא מצד דין כח בעלים על עצם ההקדש כמו גבי תקפה והקדישה. ע"כ מהס' שיעורי עיון התלמוד.

מהי הוכחת רב המנונא - דברי השע"י שהאיסור תלוי בממון

בהוכחת רב המנונא [מהמשנה, שמכיון שאין מוציאין מידו, אסור בגיזה ועבודה, שמא בכור הוא. מוכח שהקדש חל אם אומרים ת"כ אין מוציאין מידו] לכאורה צ"ב, מה ענין איסור גיזה ועבודה להא דתקפו כהן אין מוציאין מידו, דהא בפשוטו האיסור הקדש דבכור הוי מחמת פטר רחם, וכיון דהוי ספק ממילא אסור מספק ככל ספק איסור, ומה ס"ד דהאיסור הוי רק משום דיש לכהן דין ממון דאין מוציאין מידו. וכן צ"ב מ"ט דחי רבה רק משום דקדושה הבאה מאליה שאני, דמשמע דמחלק רק אם באה מאליה או דבאה ע"י כח הבעלים.

וכתב בשערי ישר [שער ה' פ"ו], דע"כ מוכח דידעו חז"ל דקדושת בכור חל רק מחמת הדין ממון שנתנה תורה לכהנים בבכור ולא מחמת הפטר רחם, ולכן שפיר ס"ד דהא דאסורים בגיזה ועבודה הוי רק אי נימא דאין מוציאין מידו, דאז יש לו זכות ממון לענין תפיסה אבל אי נימא דמוציאין דאין לו שום זכות ממון בספק בכור ליכא נמי קדושה. [ומזה הוכיח ג"כ למסותא, דכיון דהדין הוא כדא"ג ויכול לתפוס ממילא חל ההקדש מספק ואסור בהנאה מספק].

ורבה דחה קדושת בכור קאמרת, לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו, ואפ"ה אסורים בגיזה ועבודה דקדושה הבאה מאליה שאני.

והיינו שבאמת רבה ג"כ סובר דקדושת בכור הוי מחמת הדין של ממון כהן וכנ"ל, ורק דסובר שכיון שהקדושה חלה מאליה לא בעינן שיהיה לכהן זכות ממון בפועל אלא דתלוי במציאות הדבר, דאם במציאות הוי בכור הרי ממילא יש לכהנים דין זכות ממון בו ונתפס בו הקדושה, וא"כ אף דמספק אין לכהן זכות ממון ומוציאין מידו, מ"מ עדיין הוי זה ספק, דאם האמת שהוא בכור ויש לו דין ממון, חלה הקדושה מאליה, ולכן מספק נמי אסורים בגיזה ועבודה.

משא"כ במסותא דהקדושה לא חלה מאליה אלא הוא צריך להקדישו, י"ל דלא אלים כח ההקדש לאסור מספק כל זמן שלא תפס בפועל ע"ש.

מחלוקת אי זכות הכהן הוי מחמת דהוי פטר רחם והקדושה הוי מחמת זכות הכהן או כל זכות כהן הוי רק מחמת קדושת הבכור

במקדש דוד [סי' י"ד חלוקת קדשים מובא בהרבה אחרונים - עי' לדוגמה בשיעורי הגר"ד פוברסקי זצ"ל] כתב שהתוס' והרמב"ם נחלקו אי זכות הכהן הוי מחמת דהוי פטר רחם [והקדושה הוי מחמת זכות ממון של הכהן וכנ"ל] או דאדרבה כל זכות ממון של הכהן הוי רק מחמת קדושת הבכור והקדושה הוי מחמת פטר רחם ודלא כמ"ש.

דהנה בתוס' בזבחים [ע"ה ד"ה בכור], כתבו בפשיטות דתמורת בכור אינו ניתן לכהן וכדתנן בהדיא תמורת בכור נאכל במומו לבעלים. אכן הרמב"ם כתב בפ"ג מהל' תמורה ה"ב תמורת הבכור לכהנים וכו' ע"ש והיינו דגם על תמורת בכור ישנו דין נתינה לכהן, [ולדבריו הא דתנן תמורת בכור נאכל במומו לבעלים צ"ל דהכוונה לבעלים דידיה דהיינו לכהן].

ולכאורה צ"ע בדעת הרמב"ם מ"ט יהא בו דין נתינה לכהן, הרי אינו פטר רחם דרק פטר רחם זיכתה התורה לכהן אבל תמורת בכור, נהי דיש עליו קדושת בכור, מ"מ הא סו"ס במציאות אינו בכור ולמה ינתן לכהן.

וכתב לבאר, דהרמב"ם סובר, דהדין נתינה לכהן לא הוי זה זכות בפטר רחם אלא דהוי זכות לכהן בקדושת בכור, דכמו שהכהנים זכאים בחטאת ואשם, כמו כן זיכתה להם תורה נמי קרבן בכור, ולכן כל שחלה עליו קרבן בכור, יהיה מאיזה טעם שיהיה, הכהנים זכאים בו. ומשו"ה תמורת בכור נמי, אף שאינו פטר רחם, מ"מ כיון דמדין תמורה חל עליו קדושת בכור, יש בו ממילא דין נתינה לכהן.

אכן, התוס' סברי כפשוטו, דזכות הכהן בבכור הוי מחמת פטר רחם, ולכן בתמורת בכור שאינו פטר רחם, אין בו דין נתינה לכהן, [וא"כ מה שכתבנו לעיל לבאר דברי הגמ' כאן שהקדושה הוי מחמת זכות הכהן, זה שייך רק לדעת התוס' שזכות הכהן הוי בפטר רחם, וממילא י"ל דהקדושה הוי מחמת זכות הכהן אבל להרמב"ם שזכות הכהן הוי בקדושת בכור, א"כ הרי אדרבה, לא הקדושה באה מחמת זכות הכהן אלא זכות הכהן הוי מחמת הקדושה ודלא כהמבואר בגמ'].


מקור לדברי הרמב"ם מבכור בעל מום

במקדש דוד שם הביא מקור לדברי הרמב"ם מהא שנאמר בזבחים דף ל"ז "ובשרם יהיה לך" - אחד תם ואחד בעל מום לימד על בכור בעל מום שניתן לכהן שלא מצינו לו בכל התורה כולה. ופי' תוס' [ד"ה שלא] וז"ל שלא מצינו בכל התורה כענין זה, דשאר פסולי המוקדשין אינו מתנה לכהן אלא פודהו ומקריב אחר תחתיו וזה מתנה לכהן ואוכלו במומו עכ"ל.

ולכאורה, אם נאמר שדין הנתינה לכהן הוי מחמת פטר רחם ולא מחמת זכייתו בקדושת הבכור, מה שייך לומר דהוי חידוש בבכור יותר משאר פסולי המוקדשין דהם אין ניתנין לכהן וזה ניתן, שהרי אין זה ענין כלל לשאר קרבנות כיון שזכייתו לא הוי כלל מדין קדשים אלא מדין פטר רחם.

אלא מוכח כשיטת הרמב"ם, דזכיית הכהן בבכור הוי בדין הקדושה שבו וכמו זכיית כהן בשאר קרבנות ולכן הוי שפיר חידוש מה שניתן לבכור אע"פ שהוא בע"מ משא"כ בשאר קרבנות.

אכן ראיה זו יש לדחות, דלעולם י"ל דזכות הכהן הוי מחמת פטר רחם ואעפ"כ שייך שפיר לאמר דהוי חידוש בבכור יותר משאר קרבנות, דסו"ס הא עכ"פ הוי קרבן, ובכל קרבן דבעלים כשהומם מביא אחר וזה הוי שלו וא"כ הוי זה זכייה חדשה עכשיו.

ואמנם הגרי"ז זצ"ל הביא ראיה מגמ' זו להיפך, דכיון דבכור בע"מ נמי הוי לכהן, מוכח דהזכייה הוי מחמת פטר רחם ולא מחמת הקדושה ולכן אף בבע"מ איכא דין נתינה לכהן.

ובמקדש דוד שם הביא עוד מקור להרמב"ם [וכן בחי' מרן רי"ז הלוי הל' בכורות הביא ראיה זו] מהא דפריך בזבחים דף ט' גבי פסח ששחטו שלא לשמו דנעשה שלמים, ואימא אי שחטיה לשם בכור ליהוי בכור למאי הלכתא דלא ליבעי נסכים, א"נ למיתביה לכהן ע"כ, מוכח דאם היה חל עליו דין בכור היה צריך ליתנו לכהן ואע"פ שאינו פטר רחם. ומוכח כשיטת הרמב"ם דזכיית הכהן אינו בפטר רחם אלא בקרבן בכור, וכל שחל עליו דין קרבן בכור, צריך ליתנו לכהן וכנ"ל.

אולם כתבו לדחות, דאין זה ראיה, דאפשר דהא דקאמר הגמ' א"נ למיתביה לכהן, אין הכוונה מדין מצות נתינת בכור לכהן אלא בשביל אכילת הבשר דהא קי"ל דבכור נאכל רק לכהנים ואסור לזרים, וזהו דפריך דנימא דיחול עליו דין קרבן בכור, וממילא צריך ליתנו לכהן לאכלו, משא"כ אם היה שלמים היו הבעלים אוכלים הבשר. וא"כ אין ראיה דהזכות כהן הוי בקדושת בכור, דלעולם י"ל דזכייתו הוי בפטר רחם דוקא ואה"נ דהתם דאין עליו דין קרבן בכור רק ע"י שלא לשמה, באמת אין דין נתינה לכהן ורק דפשוט צריך ליתנו לו לאכלו כמ"ש. וע"ע בחי' הגרי"ז מש"כ בזה ובקובץ מסורה [ט"ו עמ' ט"ז], משנת חיים [במדבר סי' ע"ה], נר שמואל [סי' ז'], פרי יואל [סי' ו'], שיעורי הגרב"ד פוברסקי [זבחים ט'], תפארת ישראל [עמ' קכ"א].  

ועכ"פ נתבאר בשיטת הרמב"ם, שכתב דתמורת בכור ניתן לכהן, דע"כ סובר דהזכות כהן לא הוי בפטר רחם אלא בקדושה, דהתורה זיכתה לו קדושת בכור, ולכן אף כשחל הקדושה ע"י תמורה נמי ניתן לכהן.

לפי הרמב"ם דמהני תפיסה בספיקות, איך פסק דהספקות נכנסין לדיר להתעשר דלא כהגמ'

כתב המקדש דוד לחדש עוד, דהנה דעת התוס' בסוגיין וכ"כ הראשונים דלמסקנא תקפו כהן מוציאין מידו, דלא מהני תפיסה לאחר שנולד הספק.  

אבל הרמב"ם כתב בפ"ה מהל' בכורות ה"ג דתקפו כהן אין מוציאין מידו, והיינו דס"ל דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק. והקשו עליו, דא"כ איך פסק דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר, הא מבואר בגמ' דאי תקפו כהן אין מוציאין מידו, אין יכול לעשר דנמצא פוטר ממונו בממונו של כהן.

וכתב במקדש דוד לחדש, דלעולם י"ל דהרמב"ם נמי ס"ל כשאר ראשונים, דבכל ספיקות לא מהני תפיסה אחר שנולד הספק, ומשום דכיון דאיכא חזקת ממון דהבעלים מוחזקין, הרי זה חשיב כודאי שלהם ואין כאן ספק. ודוקא בספיקא דדינא או בספיקא דתרי ותרי דלא שייך הכרעה ע"י חזקת ממון ועדיין נשאר ספק מהני תפיסה, אבל בשאר ספיקות י"ל שפיר דסובר כשאר ראשונים דע"י חזקת ממון חשיב כודאי שלו ולא מהני תפיסה.

והא דפסק גבי ספק בכור דתקפו כהן אין מוציאין מידו, היינו דוקא בספק בכור דסובר הרמב"ם דהזכות ממון כהן בא בתוצאה מהקדושה, ולענין הקדושה דהוי איסורים, הרי אין החזקת ממון יכול להכריע ולכן ממילא אף לענין הממון כהן נשאר ספק ומהני תפיסה. ודוקא אי הוה אמרינן דהזכות כהן לא הוי מהקדושה אלא בפטר רחם והיינו דע"י פטר רחם איכא שני דינים א' זכייה לכהן ב' קדושה, י"ל שפיר דאף דלגבי הקדושה דהוי איסורים לא מהני חזקת ממון ונשאר ספק ואסור בגיזה ועבודה מספק, אפ"ה לענין הזכות כהן דהוי ממונות מהני שפיר החזקת ממון לעשות דין ודאי ולא מהני תפיסה.

אבל כיון דסובר הרמב"ם דהזכות כהן הוי מחמת הקדושה לא שייך לומר דהחזקת ממון יכריע הספק של הממון כהן דכיון דהוי זה תוצאה מהקדושה, א"כ ממילא כל שנשאר ספק לענין קדושה ע"כ נשאר ספק נמי לענין זכות הכהן ולכן פסק שפיר דבבכור מהני תפיסה ואין מוציאין מידו. וכמו שמצינו לענין ע"א שאומר מת בעלה דלענין נחלה שאינו תוצאה מהאיסור מתחלק האיסור מהממון דלגבי האיסור נאמן וחשבינן שהבעל מת ומותרת לינשא ולענין בעלה אמרינן שהוא חי אבל לענין הכתובה דהוי תוצאה מהאיסור מחמת מדרש כתובה לא שייך לחלק אלא תלוי באיסור דכיון דלגבי איסור חשבינן שמת ומותרת ממילא נוטלת ג"כ כתובתה ולא מהני מה שהיורשין מוחזקין בממון.

וא"כ ה"ה הכא אם הממון כהן הוי תוצאה מהקדושה, א"כ כיון דלגבי הקדושה הוי ספק א"כ לגבי הממון ג"כ נשאר ספק ומהני תפיסה. ובאמת דלפי דבריו הכא פשוט יותר דכיון דזכות הכהן הוי מחמת הקדושה א"כ הא מוכרח כן דכיון דחל קדושה מספק ממילא ע"כ הוי נמי ממון כהן מספק. אבל הסוגיא הכא דסוברת תקפו כהן מוציאין מידו היינו משום דס"ל דהממון כהן לא הוי בתוצאה מהקדושה אלא מחמת פטר רחם וכמש"ל ולכן שפיר מהני חזקת ממון לעשות דין ודאי ולא מהני תפיסתו.

ועפי"ז א"ש נמי הא דפסק הרמב"ם דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר והרי בגמ' מבואר דאי תקפו כהן אין מוציאין מידו, נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן, והיינו דדוקא בספק בכור סובר הרמב"ם דאין מוציאין מידו כיון דתלוי בקדושה ונשאר ספק וכמש"נ. אבל התם גבי ספיקות נכנסין לדיר דמסיק בגמ' דלא מיירי בספק בכור אלא בספק פטר חמור בזה גם הרמב"ם מודה דלא מהני תפיסה ע"ש.