קנין יאוש ושינוי רשות ע"י מסירה לרבים

א) איתא בגמ' ב"ק (קיג:) "גופא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא, אמר רבא תדע דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו, א"ל אביי ודילמא משום דאייאוש להו מינייהו מרייהו, א"ל אי לא דד"מ דינא היכי מייאשי." ופי' רש"י "כלומר מי הוי יאוש, הא יאוש כדי הוי, דאין כאן שינוי רשות שברה"ר הן." אבל התוס' שם (ד"ה היכי) פי' היכי מייאשי, היה להם לתבוע בדין את כל אדם העוברים עליהם, אלא ודאי מתייאשים לפי שבדין אין משלמין להם כלום משום דדד"מ דינא.

הרי דלדעת רש"י "היכי מייאשי" פירושו הא לא מהני יאוש בלא שינוי רשות, ולדעת התוס' פירושו אמאי מתייאשים, דלעולם בודאי הוה מהני להו יאוש אבל מ"מ אין להם להתייאש אי לאו דדד"מ דינא. וצ"ע לדעת התוס' דהיאך הוה סבר רבא דמהני יאוש, הא קיי"ל דיאוש כדי לא קני.

ונראה לבאר בא' מב' אופנים. אפשר לומר דס"ל להתוס' דאע"ג דבעלמא יאוש כדי לא קני, מ"מ הכא קני לבד אף בלא שינוי רשות. ובביאור הדבר נראה דהנה כתב הקצוה"ח (סי' שנג ס"ק א) דאפשר לבאר ענין יאוש ושינוי רשות בב' דרכים – או דיאוש קני לבד כל היכא דבהיתרא אתי לידיה, או דילמא יאוש קונה בהצטרפות עם שינוי רשות, דשינוי רשות הוא שינוי קלוש ואינו קונה אלא בהדי יאוש. עיי"ש שתלה בזה מח' התוס' לעיל (סז:) והרמב"ם אם קונה הלוקח היכא דשינוי הרשות בא לפני היאוש.

ונראה דזה ברור דרש"י בסוגיין סובר דיאוש ושינוי רשות קונים בהצטרפות, ולכן הואיל ומסירה לרבים לא חשיב כשינוי רשות, ממילא לא מהני יאוש לקנות לבד, שהרי בלא שינוי רשות עדיין שייך החפץ לבעלים הראשונים ואסור להשתמש בו.

ובדעת התוס' י"ל דס"ל דלעולם יאוש יכול לקנות לבד אלא דבדרך כלל בלא שינוי רשות לא קני משום דבאיסורא אתא לידיה קודם יאוש. אבל הכא דלא שייך לומר דדיקלי אתו לידיה דבני רה"ר באיסורא, שהרי לא לקחו הדקלים מרשות הבעלים ואף לא השתמשו בהם קודם יאוש, ממילא מסתבר דיאוש לבד מתיר לדידהו גם בלא שינוי רשות, דכמו שמותרין לזכות בחפץ לאחר יאוש (אפי' אם עדיין שייך לבעלים קודם שיזכה), דלא גרע מאבידה לאחר יאוש, ה"ה נמי מותרין ליהנות ממנו. ומש"ה הוצרכו התוס' לפרש דרבא נתכוין לומר אמאי יתייאשו, אבל לעולם אם יתייאשו היה מועיל יאוש אף בלא שינוי רשות.

ואילו רש"י סובר דגזל גרע מאבידה, דהואיל ויש לו לגזלן קניני גזילה בחפץ, ממילא אין אחר יכול לזכות בחפץ בלא שינוי רשות הנעשה ע"י הגזלן, וא"כ ה"ה נמי אסור לו ליהנות מן החפץ אף לאחר יאוש בלא שינוי רשות הנעשה ע"י הגזלן (אע"פ שאם יהנה ממנו לאחר יאוש יהיה פטור וכהא דרב חסדא בריש פרקין). וממילא הואיל והדיקלי הם ברה"ר ולא היה שינוי רשות כלל, עדיין אסור לכו"ע ליהנות מהן.


ב) אך אפשר לבאר דעת התוס' באופן אחר. דאולי אף אם התוס' מודים דא"א לקנות גזל בלא יאוש ושינוי רשות, אלא דס"ל דהכא איכא שינוי רשות משום דמסירה לרבים חשיב כשינוי רשות. ואמנם כך פי' הרשב"א לשיטת אביי דאף אי דד"מ לא הוי דינא מ"מ מותר להשתמש בגשרים משום דהכא איכא יאוש עם שינוי רשות שהרי המלך מוסר הגשרים לרבים. ויתכן שהתוס' הבינו דאף רבא מודה לזה דמסירה לרבים חשיב כשינוי רשות, ולפיכך פי' התוס' דטענת רבא לא היתה היאך מועיל יאוש אלא אמאי יתייאשו אי לאו דדד"מ דינא.

אמנם דעת רש"י היא דמסירה לרבים לא חשיב כשינוי רשות. ויל"פ מח' אביי ורבא לשיטתו בא' מב' אנפי – או דס"ל דמח' אביי ורבא היתה אי יאוש כדי קני או דבעינן יאוש ושינוי רשות, וכו"ע מודו דמסירה לרבים לא חשיב כשינוי רשות. א"נ י"ל דאף רש"י מודה דאביי סבר דמסירה לרבים חשיב כשינוי רשות (וכמש"כ הרשב"א), ומש"ה סבר אביי דאפשר לקנות הכא ביאוש ושינוי רשות, אך ס"ל לרש"י דבזה גופא פליג רבא וסבר דמסירה לרבים לא חשיב כשינוי רשות, ויאוש כדי לא קני.

ובביאור שאלה זו אם מסירה לרבים נחשב כשינוי הרשות עי' בדבר אברהם (ח"א סי' א ענף ו') שכתב שהיא תלויה בגדר דין רה"ר, דאם הוא הפקר לכל ליכא שינוי רשות שהרי לא נכנס לרשות אחר, אבל אם הוא קנוי לכל בני המדינה י"ל דשפיר חשיב כשינוי רשות. אך יש לדחות דאולי אף אם הוא קנוי לכל בני המדינה מ"מ לא חשיב כשינוי רשות הואיל והוא קנוי אף לבעלים הראשונים וממילא לא יצא מרשותם לגמרי.


ג) וכבר מצינו ב' פירושים אלו שהבאנו לדעת התוס' גם בדעת הרמב"ם. דהנה כתב הרמב"ם בהל' גזילה (פ"ה ה"ב) שאסור ליהנות מן הגזילה אפי' אחר יאוש. והק' עליו הטור (סי' שסט) מהא דמקשה אביי דלאחר יאוש מסתבר שמותר ליהנות מהדקלים הגזולים. ותי' הלח"מ דסובר הרמב"ם דזה גופא קמשני רבא דיאוש לא מהני בלא שינוי רשות כדי להתיר השתמשות בחפץ הגזול. וצ"ע דמאי קמקשה הטור משיטת אביי. וע"כ צ"ל לפירוש הלח"מ שהטור אזיל בשיטת התוס' דרבא מקשה למה יתייאשו, אבל לעולם היה מותר ליהנות לאחר יאוש גם בלא שינוי רשות, כפירוש הראשון שהבאנו בדעת התוס'. ואילו לדעת הרמב"ם נחלקו אביי ורבא אם מסירה לרבים נחשב כשינוי רשות או לא. נמצא לפירוש זה שהרמב"ם והטור מודים לדעת רבא דמסירה לרבים לא חשיב כשינוי רשות.

אבל הכס"מ והמ"מ שם מתרצים באופן אחר, דאף אביי ידע דאיכא כאן שינוי רשות ע"י מסירה לרבים, ומה"ט גופא הקשה לרבא דאולי מאי דמותר ליהנות מן הדקלים היינו משום דאיכא אף שינוי רשות. ומזה שהמ"מ לא כתב דרבא פליג אאביי משמע דס"ל דאף רבא הוה סבר דמסירה לרבים חשיב כשינוי רשות, ולא השיב אלא דאי לאו דדד"מ דינא למה יתייאשו. ולפי פירוש זה צ"ל שנחלקו הרמב"ם והטור אם מסירה לרבים נחשב כשינוי רשות, דלדעת הטור לא חשיב כשינוי רשות, ומש"ה הבין דע"כ אביי סבר דיאוש מועיל לבד להתיר הנאה מחפץ הגזול וגם רבא הודה לו בזה, ואילו הרמב"ם סובר דשפיר חשיב כשינוי רשות (ושניהם יפרשו שיטת רבא כמו התוס').