קנין יאוש ושינוי רשות, ודין חפץ הגזול ביד הלוקח

א) איתא במתני' בב"ק (קיד.) "נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר וכו' הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן." ופי' רש"י שם דמסתמא נתייאשו הבעלים מיד וקננהו היאך ביאוש ושינוי רשות. ועיי"ש בגמ' "תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים, קסבר יאוש כדי לא קני, ומעיקרא באיסורא אתא לידיה." וכתב על זה רש"י "יאוש כדי, שנתייאשו הבעלים ביד מוכס, לא קנה המוכס ביאוש לבדו בלא נתינת דמים או שינוי מעשה, וכי אתא ליד שני באיסור אתא לידיה." וצ"ע הא איכא שינוי רשות, ואמאי לא קני ביאוש ושינוי רשות.

וי"ל דס"ל לרש"י כמש"כ התוס' (סז:) בשם ר"ת דהיכא שנתן לו בע"כ לא חשיב כשינוי רשות, והיינו מאי דאמרינן בגמ' דברייתא קסבר יאוש כדי לא קני, פי' דהכא ליכא שינוי רשות עפ"י דין, וביאוש לבד לא קנה. ויתכן דבזה גופא פליגי מתני' וברייתא אי חשיב כשינוי רשות אם נתנו לו בע"כ. [ונראה דרש"י סובר דיאוש ושינוי רשות קונים בהצטרפות, ושינוי רשות קונה מדין שינוי, אלא דלא אלים כשינוי מעשה ומש"ה לא קני בלא יאוש.]

אך הק' הגרעק"א בגליון הש"ס דאמרינן עוד בגמ' שם "ואיכא דאמרי אם בא להחזיר יחזיר לבעלים הראשונים, מ"ט יאוש כדי קני, מיהו אי אמר אי אפשי בממון שאינו שלי מחזיר לבעלים הראשונים." ואי ס"ל לרש"י דפליגי מתני' וברייתא אי נתינה בע"כ שמה שינוי רשות או לא, הו"ל למימר בפשיטות דתנא דאיכא דאמרי ס"ל כתנא דמתני' דנתינה בע"כ מיקרי שינוי רשות וקני ביאוש ושינוי רשות, ואמאי הוצרך לחדש דס"ל דיאוש כדי קני. אלא ע"כ צ"ל דלעולם כו"ע מודו דנתינה בע"כ לא שמיה שינוי רשות, ופליגי מתני' וברייתא אי יאוש כדי קני (ודלא כרש"י), והיינו מאי דאמרינן דתנא דאיכא דאמרי סבר יאוש קני.

ועי' בתוס' לעיל (סז:) שפי' בשם הר"י דלא פליגי מתני' וברייתא, אלא ברייתא מיירי היכא שנתייאשו הבעלים לאחר שינוי הרשות דלא מהני משום דבאיסורא אתא לידיה.


ב) והנה כתב הרמב"ם בהל' גניבה (פ"ה ה"ג) דלוקח מגנב קונה גוף החפץ ביאוש ושינוי רשות, אבל חייב לשלם דמים לבעלים. והראב"ד משיג עליו. וביאר השעה"מ שם שהרמב"ם למד כן מברייתא כאן, וס"ל דמתני' וברייתא לא פליגי, אלא מתני' מיירי בגוף החפץ וברייתא מיירי בדמים [ובטעם הדבר י"ל דהואיל והלוקח גרם גמר הוצאת החפץ מרשות הבעלים ע"י הקנין, ממילא צריך לשלם דמים לבעלים], ואיכא דאמרי אית ליה שיטה ג' דליכא אפי' חיוב דמים וע"כ דיאוש כדי קני.

ובדעת הראב"ד כתב הרשב"א דס"ל דצריך הלוקח להחזיר גוף החפץ לבעלים אף אם קנהו ביאוש ושינוי רשות, ומאי דאמרינן ד"קנה" הלוקח ביאוש ושינוי רשות היינו לענין זה שיכול לתבוע דמים מהבעלים. [כנראה דסבר הראב"ד דחיוב ההשבה נמסר ללוקח, ומש"ה חייב להחזיר גוף החפץ לבעלים.] ותמה הרשב"א דבגמ' סוכה מבואר שאם קנה ביאוש ושינוי רשות מיקרי לכם, ואם צריך להחזיר גוף החפץ לבעלים היאך מיקרי לכם, וצ"ע. ועי' בקצוה"ח (סי' שנג ס"ק ב) שהבין דעת הראב"ד כדעת הרמב"ם דאינו חייב להחזיר החפץ אך צריך לשלם דמים לבעלים. אמנם לא יתכן לפרש כן דא"כ מאי משיג הראב"ד על הרמב"ם. אלא ע"כ צ"ל כמו שפי' הרשב"א.

ובביאור דעת הראב"ד י"ל דס"ל דבכל חפץ הגזול ישנם ב' חיובי השבה – חיוב השבת הבעין וחיוב השבת שויות הבעין. וע"י יאוש ושינוי רשות קונה הלוקח את השויות של החפץ אך אינו קונה הבעין, וממילא צריך להחזיר הבעין אך יכול לתבוע דמי החפץ מהבעלים. וסבר הראב"ד דהואיל ועכ"פ יכול לתבוע דמי החפץ, ממילא שפיר חשיב "לכם".

ונראה שיש להביא סמוכין לסברא זו מדברי הראשונים. דהנה איתא לקמן (קיד:) "המכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא לו שם גניבה בעיר ישבע לו לוקח כמה נתן ויטול, ואם לא יצא שם גניבה בעיר אינו נאמן, שאני אומר מכרן לאחר ולקח זה ממנו." והק' התוס' שם (ד"ה המכיר) דאמאי אינו נאמן לומר נגנבו ממנו, הרי ספרים הם דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, וא"כ יהיה נאמן במיגו דיכול לומר השאלתי אותם לך.

ותי' התוס' בב"מ (קטז. ד"ה והא) בשם ר"ת דהכא מיירי במכירין שאין בעל הספרים רגיל להשאיל לאותו שהם בידו. ועוד תי' בשם מורי הר"ר דודי דמיגו להוציא לא אמרינן. וצ"ע אמאי לא תי' ר"ת דהוי מיגו להוציא – פי' שבא להוציא מיד הלוקח המוחזק בהם.

ותי' הש"ך (סי' קלג ס"ק יג) דר"ת סובר דאין זה מיגו להוציא כיון שתיקנו חכמים שהנגזל צריך לשלם דמים ללוקח. והוסיף שכן משמע מדברי התוס' בב"ב (נב:) שכתבו "ולמה"ר דודי נראה דהוי מיגו להוציא אע"פ שנוטל דמים שהוציא", משמע שבזה גופא חולק ר"ת. וביאר בקוב"ש לשבועות (אות י') שנחלקו אם גוף החפץ ודמיו הם ב' דברים נפרדים או לא. הרי דלדעת ר"ת הואיל והלוקח מקבל דמים לא חשיב בעה"ב כמוציא ממון ממנו. ומה"ט י"ל דה"ה נמי חשיב "לכם".