ש"ג פט"ז

בפרקים הקודמים האריך רבינו להוכיח דחזקה דהשתא לא נאמרה אלא לענין חומר תרומה וקדשים ולא לענין שאר איסורין. ועכשיו בא רבינו לחקור שמא הא דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא בשאר איסורין זהו דוקא היכא דאיכא חזקה קמייתא כנגדה דהואיל וחזקה קמייתא עדיפא לפיכך לא מהני חזקה דהשתא להכריעה אבל היכא דליכא חזקה קמייתא כנגדה שמא אזלינן שפיר בתר חזקה דהשתא או דילמא חזקה דהשתא אינה חשובה חזקה כלל ואפילו היכא דליכא חזקה קמייתא לא אזלינן בתר חזקה דהשתא לעולם דלא אמרו חזקה דהשתא אלא לחומר תרומה וקדשים אבל לענין שאר איסורין אינה חשובה חזקה כלל וכלל.

ולכאורה יש לפשוט ספק זה מהא דתניא בריש נדה גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר דכל טהרות שנעשו על גביו טמאות למפרע משום דהו"ל תרתי לריעותא היינו דמצרפינן חזקת טמא של האדם הטובל עם חזקה דהשתא שנמצא המקוה חסר לפניך ומהני לאפוקי מחזקה קמייתא של המקוה שהיה מלא.

והא דתרתי לריעותא מהני להכריע כדין חזקה גמורה, נראה ביאור הדבר דכיון דאיכא תרי חזקות קמייתא זו כנגד זו היינו חזקת האדם הטמא כנגד חזקת המקוה שהיה מלא הרי זה חשיב כמאן דליכא חזקה קמייתא כלל ומש"ה אזלינן בתר חזקה דהשתא דנמצא עכשיו חסר לפניך ומטמאינן כל טהרות שנעשו על גביו למפרע. וא"כ לכאורה יש לנו לפשוט מהתם דכל היכא דליכא חזקה מעיקרא אזלינן שפיר בתר חזקה דהשתא אפילו לענין שאר איסורין דאי אינה חשובה חזקה כלל א"כ אינה יכולה לבטל חזקה קמייתא ואמאי חשיב תרתי לריעותא.

ודוחה רבינו דלעולם י"ל דחזקה דהשתא לא מהני כלל מתורת חזקה והתם גבי מקוה נמי לאו משום חזקה דהשתא הוא דמטמאינן ליה אלא משום חזקה קמייתא שהיה טמא ואע"ג דאיכא כנגדה חזקה קמייתא של המקוה שהיה מלא מ"מ חזקת טמא עדיפא שהרי לא איתרע כלל דאפשר לומר דעדיין הוא טמא כמו שהוחזק בתחילה משא"כ בחזקת המקוה דעל כרחך כבר נשתנה מכמות שהוחזק בתחילה שהרי נמצא עכשיו חסר לפניך א"כ הו"ל חזקה גריעא וקטיעא ומש"ה אזלינן בתר חזקת טמא שכנגדה דעדיפא טפי. וכן בכל מקום שאנו דנים תרתי לריעותא י"ל דעיקר טעמא הוא משום חזקה קמייתא והחזקה דהשתא לא מהני בתורת חזקה גמורה אלא רק מהני לגרע ולהחליש את החזקה קמייתא שכנגדה.

וכתב הגאון ר' שלמה פישר שליט"א בבית ישי [סי' מט] שהדבר צ"ב דסו"ס חזקת המקוה היא חזה"ג דכחה אלים טובא [כמ"ש הש"ש ש"א פט"ו וש"ב פ"א] ואילו חזקת טמא אינה אלא חזקת דין. [איברא דהש"ש ש"ב פ"ב כתב דחזקת מקוה לא חשיבא חזה"ג. אבל כבר מחו לה מאה עוכלי בעוכלא. עי' אינציקלופדיה תלמודית חי"ג עמ' תקכ"ח]. ועוד חזקת מקוה עדיפא דהנידון אינו אלא על העבר ואילו חזקת טמא באה להחזיקו טמא אף מכאן ולהבא. עיי"ש מה שהאריך בבית ישי.

וכותב הש"ש שנראה דדבר זה במחלוקת שנויה בין רש"י לתוספות בפרק עשרה יוחסין [דף ע"ט ע"א] איתמר קידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם כו' לא צריכא דקידש ביומא דמשלם שית רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו מדהשתא בוגרת, בצפרא נמי בוגרת. ושמואל אמר השתא הוא דבגרה.

ובגמרא שם בעי למיתלי פלוגתא דרב ושמואל בפלוגתא דתנאי דפליגי ר' יעקב ור' נתן לענין כותב כל נכסיו לאחרים ולא שייר לעצמו כלום אלא שעכשיו טוען הנותן שכיב מרע הייתי בשעת כתיבת המתנה ואין מתנתי מתנה דקיי"ל בב"ב [קמ"ו] שכיב מרע שכתב כל נכסיו ואח"כ קם מחליו אין מתנתו מתנה דלפי שכתב כל נכסיו גילה דעתו דלא נתכוין ליתן אלא על דעת שימות והמקבלים טוענים בריא היית ומתנתך מתנה. ר' יעקב אומר אפילו אם עכשיו הוא בריא לפנינו לא אזלינן בתר השתא והראיה היא על המקבלים ואפילו אם כבר עמדו והחזיקו בנכסים הרי הוא מוציא מידם בלא ראיה. ור' נתן אומר דאזלינן בתר השתא דאם עכשיו הוא בריא עליו להביא ראיה שהיה שכיב מרע בשעת כתיבת המתנה ואם עכשיו הוא שכיב מרע על המקבלים להביא ראיה שהיה בריא בשעת כתיבת המתנה וא"כ היינו ממש פלוגתא דרב ושמואל, דרב ס"ל כר' נתן דאזלינן בתר השתא, ושמואל ס"ל כר' יעקב דלא אזלינן בתר השתא.

ודוחה הגמרא דלעולם רב נמי כר' יעקב ס"ל והתם דוקא הוא דלא אזיל ר' יעקב בתר השתא כיון דכנגד החזקה דהשתא איכא חזקת ממון דמוקמינן לממון בחזקתו שהיה ברשות הנותן קודם לידת הספק אבל הכא בפלוגתא דרב ושמואל הואיל דליכא חזקה קמייתא כנגד החזקה דהשתא בזה גם ר' יעקב מודה דאזלינן בתר השתא כדברי רב.

וצריך להבין אמאי בפלוגתא דרב ושמואל ליכא חזקה קמייתא והלא מעיקרא היתה בחזקת נערה וא"כ לר' נתן נוקמא בחזקת נערה ולא ניזיל בתר השתא, לזה פירש רש"י דמה שהיתה בחזקת נערה קודם לידת הספק לאו חזקה היא שהרי איירי ביומא דמישלם ששת חדשי נעוריה שהיום היא עומדת להתבגר וכיון שכן בטלה לה לגמרי הך חזקה קמייתא שהיתה נערה.

ומבואר משיטת רש"י דס"ל דכיון דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר השתא ומש"ה ס"ל לרב הרי היא בוגרת לפנינו וקיי"ל כרב וכמ"ש הרמב"ם [פ"ג מאישות הלכה י"ד] ובטור ושו"ע [אה"ע סימן ל"ז סע' ה'].

אמנם מדברי התוס' שם משמע דס"ל דחזקה דהשתא לאו כלום היא אפילו היכא דליכא חזקה קמייתא דהתוס' שם נמי פירשו כפירוש רש"י דכיון דאיירי ביומא דמישלם שית והיום היא עומדת להשתנות א"כ ליכא חזקה קמייתא דנערות וגם ליכא חזקה דבגרות אלא שהתוס' הוסיפו טעם לדבר דהא דקאזיל רב בתר השתא שנמצאת בוגרת לפנינו זהו משום דביומא דמישלם שית רוב פעמים דרך השערות לבוא כבר מהבוקר ומסתמא כבר הביאה השערות בשעת קידושי אביה. וכ"כ התוס' בריש נדה דבעלמא גם רב מודה דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא וטעמא דרב בההיא בפרק עשרה יוחסין משום דביומא דמישלם שית איכא רובא דרגילות הוא לבוא השערות ביומא דמישלם שית מן הבוקר אבל לעולם היכא דליכא רובא המסייע לחזקה דהשתא מודה רב דלא אזלינן בתר השתא.

והקשו התוס' על דברי עצמן דאי טעמא דרב הוא משום דאיכא רובא דמסייע לחזקה דהשתא א"כ אמאי קאמרינן התם דרב ס"ל כר' נתן דאזיל בתר חזקה דהשתא והלא בההיא דר' נתן ליכא רובא המסייע לחזקה דהשתא שנמצא בריא.

ותירצו תוס' דהתם נמי איכא רובא המסייע לחזקה דהשתא דרוב העולם בחזקת בריאים הם והלכך אית לן למימר בריא היה באותה השעה כמות שהוא עכשיו.

וא"כ משמע דוקא משום דרובא נינהו הא אי הוי ספק שקול אע"ג דחזקה איתרע אפ"ה לא אזלינן בתר השתא אלא היכא דנוטה לרובא כמו בשערות או ברוב בריאים אז הוא דאזלינן בתר השתא. נמצא שתוס' חולקים על רש"י עכ"ד הש"ש עפ"י הספר שמעתתא מבוארת.

והאריך בסוגיא זו הגר"א וייס שליט"א [אהל חייא עמ"ס קידושין עמ' תשמז ושוב נדפס במנחת אשר עמ"ס קידושין סי' סד] וכה כתב: חקרו האחרונים אם חזקה דהשתא חזקה היא להכריע את הספק במקום דליכא חזקה דמעיקרא למיזל בתרא או שמא חזקה דהשתא לאו כלום היא. ושורש הדבר הוא במה שאמרו במקוה שנמדד ונמצא חסר דהטובל בה לא עלתה לו טבילה משום דהוי תרתי לריעותא דהעמד טמא על חזקתו וחסר לפניך ומכריעים את חזקת הכשרות של המקוה.

ויש לחקור ביסוד הדברים האם ביאורו דשתי החזקות דטומאה דהיינו חזקת טומאה דגברא וחזקה דהשתא דמקוה חסרה אלימי מחזקת כשרות דמקוה דתרי אלימי מחד, ולפ"ז יש ראיה דחזקה דהשתא עכ"פ חזקה היא אלא דלא אלים כחזקה דמעיקרא, או כוונת הדברים דחזקת הטומאה דגברא דלא איתרע אלים טפי מחזקת כשרות דמקוה דאיתרע ע"י שהמקוה נמצאת חסרה, ולדרך זו אין חזקה דהשתא מכריע כלל ואינו אלא ריעותא בחזקה דמעיקרא. וע"ע ביבמות [ס"ח א'] בלשון התוס' דחזקה קמייתא איתרע ע"י חזקה דהשתא. [אך יש לעיין להבנה השניה דגם חזקת טומאה דגברא איתרע לכאורה ע"י טבילתו אף שיש ספק אם עלתה לו טבילה וכמ"ש התוס' בכתובות כג. דכיון שנעשה בה מעשה קידושין איתרע חזקת פנויה אף דספק אם חלו הקידושין כגון בספק קרוב לו ספק קרוב לה. וכ"כ הריטב"א ביבמות ס"ט דכיון שנעשה ביאה אף שספק אם היה בן ט' כבר איתרע החזקה עיי"ש. אך נראה דהריעותא שהרי חסר לפניך גדול מהריעותא דמעשה הטבילה ודו"ק בזה]. ועיין בזה ברעק"א בתשובה שבסוף דרו"ח שביאר דלמסקנה הוי חזקה דהשתא ריעותא בחזקת מקוה. וכן משמע מדברי רש"י ותוס' [נדה ב:] ומדברי הגמ' שם [ג.] דשרצים דגופיה ודעלמא הוי כתרתי לריעותא עיי"ש ודו"ק היטב בזה.

והנה בשב שמעתתא [ש"ג פט"ז] כתב לבאר דנחלקו רש"י ותוס' ביסוד דבר זה וכו' וכו' עיי"ש. אך לכאורה נראה יותר דאין כונת התוס' דמה דתלינן שבוגרת היתה בשעת קידושי אביה הוא משום דרגילות הן לבא בבוקר ומשום גדר רוב וחזקה בדרך העולם אתינן עלה דמסתמא באו הסימנים בבוקר וכדרכן דא"כ למה צריך מה דבוגרת לפנינו אלא ע"כ דרק משום חזקה דהשתא מחזקינן לה בבוגרת אלא דאילו לא היתה רגילה להעשות בוגרת בבוקר עדיין היתה בחזקת נערה עד הערב וחזקה דמעיקרא אלים מחזקה דהשתא. וכן משמע בלשון התוס' שם שכתבו "דרגילות הן לבא בבוקר ואין שייך חזקה דנערות" הרי דמה שרגילות הן לבא בבוקר מריע את חזקת הנערות דמעיקרא ואיננה סיבה ישירה להחזיקה בבוגרת. ונראה כנ"ל דס"ל להתוס' דאף ביומא דמשלם יש חזקת נערות דמעיקרא כמו בכל חדשי הנערות [ואפשר דס"ל דאף חזקה העשויה להשתנות חזקה היא] אך מכיון שרגילות סימני הבגרות לבא בבוקר איתרע חזקת נערות וממילא אזלינן בתר חזקה דהשתא דבוגרת לפנינו. ועי' נדה [ב:] דאין לאשה חזקת טהרה כיון "דמגופה קחזיא" ופרש"י מועדה ורגילה היא, לכך אין לה חזקת טהרה הרי דלרש"י איתרע חזקה דמעיקרא בעשויה להשתנות ואפשר דלשיטתו לא כתב כדברי התוס' דרגילה להביא סימנים בבוקר.

והנה הש"ש שם [פי"ז] העיר במש"כ הטור בשם הרמ"ה באהע"ז [סי' ל"א] דאם קידש בדבר ונבדק אח"כ ונמצא שהוא שו"פ מקודשת למפרע קידושין ודאין, דלפי שיטת התוס' דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא אין כאן אלא ספק קידושין בלבד כיון דכל הכרעתנו שהיא שו"פ בשעת הקידושין אינו אלא משום חזקה דהשתא עיי"ש. אך לפי הנ"ל דאף התוס' ס"ל דאזלינן בתר חזקה דהשתא לק"מ ודברי הטור דכו"ע נינהו.

ובקה"י בסי' ט"ז כתב ליישב קושית הש"ש לפ"ד הרעק"א ביבמות [פ.] וכן בתשובה הנ"ל בסוף דו"ח ע"ז הקה"י תירץ וכונתו ז"ל דכל היכא דאיכא למימר שכן הוא מעולם אזלינן בתר הדהשתא לא מדין חזקה דהשתא אלא מדין חזקה דמעיקרא שהרי גם קודם שראינו את הדהשתא אית לן למימר מכח חזקה דמעיקרא שהיום הוא כמו שהיה מתחלת ברייתו וכשאנו מצאנוהו עכשיו כך ממילא ידעינן שכך היה מתחלה מכח חזקה דמעיקרא שמחמתה ידעינן שלא נשתנה כו' ומה שאנו צריכים לראות הדהשתא אינו אלא לברר מה החזיקה לנו החזקה דמעיקרא וזהו סברת רעק"א ז"ל העמוקה עכ"ל ולפי"ד הרעק"א כן הדבר גם באבנא דכוחלא דכיון שעכשיו נמצא בהם שו"פ יש לנו לתלות שגם מתחילה היה כן עכ"ד הגר"א וייס שליט"א עיי"ש.

והנה לעצם דברי הקה"י אין אנו צריכים את ההעמקה שלו והפירוש ברעק"א הוא פשוט יותר כפי שהעיר בבית ישי [סי' מח]. דהנה בקובץ הערות ר"פ האשה רבה כתב וז"ל בהא דאיבעיא להו בגמ' אם ע"א נאמן במקום חזקה וכו' משום דאפשר שלא האמינה תורה ע"א אלא במקום ספק אבל היכא שבלא הגדתו היה הדין בתורת ודאי ולא בתורת ספק אין ע"א נאמן. ובקידושין פ' האומר גבי האומר בני זה בן י"ג שנה נאמן לאיסורין והקשו בתוס' דע"א אינו נאמן נגד חזקה אלא היכא דבידו והכא לאו בידו ותירצו דכיון דסופו ליגדל עשאוהו כדבר שבידו. ודבריהם צריכים ביאור, דמה בכך דסופו ליגדל מ"מ חזקת קטנות הא חזקה מעלייתא כמ"ש תוס' יבמות ס"ח [יש להעיר דמתוס' משמע להיפך, דחזקת קטנות לא הויא חזקה מעלייתא וכמ"ש בש"ש ש"ג פ"ט אלא צ"ל כמו שכתב הש"ש עיי"ש שהביא ראיות דשפיר הוי חזקה]. ועוד מצינו בחזקת חי דהויא חזקה אף דכל אדם סופו למות. וכן צ"ב דברי מהרי"ק בשורש ע"ב שכתב הטעם בהא דנדה נאמנת לומר טבלתי משום דבידה לטבול אף דטעמא דבידו הוא דהוי כמו בעלים דנאמנין בשלהן, והכא בנדה לא שייך טעמא דבעלים דזה לא שייך אלא בממון. וכתב מהרי"ק דהטעם הוא משום דבידה מגרע כח החזקה, וצריך להבין במה נגרע כח החזקה ע"י בידה.

וז"ל הגרעק"א די"ל דהא דאין ע"א נאמן נגד החזקה היינו דוקא לומר שנשתנה ובלאו עדותו לא היה אצלנו ספק דמהיכ"ת לומר שנשתנה כגון להעיד שנתרם כרי זה או שמת בעלה אבל במקום שנולד הספק כו' בזה י"ל דע"א נאמן כו'. וכוונתו דשני אופנים יש בחזקה א] היכא שנולד ספק בפנינו כגון זרק לה בעלה גט ספק קרוב לו או לה דמוקמינן לה בחזקתה כמבואר בפד"א ב] היכא דאינו ידוע לנו כלל אם זרק לה בעלה גט כו' ובאופן זה מהניא חזקה בכ"מ אף בספק טומאה ברה"י כו' דרעותא דלא חזינן לא מחזקינן כו' ומשו"ה אין ע"א נאמן כיון דבלא עדותו ליכא ספיקא כלל אבל אם יש ספק לפנינו אלא דמוקמינן ליה אחזקתו בזה ע"א נאמן וזהו טעמו של מהרי"ק דבידו מגרע כח החזקה דמה שהדבר בידו זה מוליד ספק אצלנו ואף דגם לאחר הספק הזה ראוי להעמידו בחזקתו מ"מ ע"א נאמן בכה"ג כיון שנולד ספק אצלנו וזהו ג"כ כונת התוס' דכיון דסופו ליגדל הוי כדבר שבידו דזה ג"כ מגרע כח החזקה דכיון דסופו ליגדל נולד ספק אצלנו שמא כבר הגדיל ואף דמוקמינן ליה בחזקת קטנות דחזקה העשויה להשתנות שפיר הא חזקה מ"מ נאמן העד היכא דיש ספק לפנינו עכ"ל והדברים קילורין לעינים וע"ש בקובץ דמיושב בזה מה שתמה הגרע"א בתשובותיו סי' קכ"ד בתשובתו להחו"ד וז"ל מ"ש רומעכ"ת לדון דע"א נאמן כו' כיון דעמדה ונישאת הוי חזקה דדייקא ומגרעת לחזקת א"א וממילא נאמן מדינא דבלא איתחזק איסורא גם בדבר שבערוה ע"א נאמן. גם אנכי עמדתי ביסוד היתירא דע"א שמת בעלה לדונו דנאמן מדאורייתא אבל מה אעשה אם רבו עלינו רבותינו כמעט רובם ככולם כו' עכ"ל. אכן לפ"ד הגרע"א הנ"ל הרי מבואר הדבר מ"ט ע"א במיתת הבעל אינו נאמן אלא מדרבנן דאע"ג דחזקת א"א איתרע ע"י חזקה דאשה דייקא ומינסבא אבל חזקה דאיתרע נמי הא חזקה וסגי בה לאשויי דשב"ע ורק לענין דין ע"א נאמן באיסורין אמרינן דאי איתרע החזקה ע"א נאמן. וכמו"כ א"ש בזה מה שנתלבטו האחרונים דאת"ל דדשב"ע בלא איתחזק איסורא לא חשיב דשב"ע וע"א נאמן בו ומאידך גיסא באיסורין כל דאיתחזק איסורא ע"א אינו נאמן א"כ מאי איכא בין איסורין לדשב"ע דבתרוויהו ע"א אינו נאמן נגד חזקה ונאמן היכא דלא איתתזק איסורא. אכן לפמש"נ א"ש דהא דע"א נאמן בדשב"ע בלא איתחזק איסורא היינו בלא איתחזק כלל אבל באיתחזק אפילו בחזקה דאיתרע אינו נאמן משא"כ באיסורין נאמן הוא בחזקה דאיתרע ורק בחזקה דלא איתרע אינו נאמן. וכן פסק להלכה בפ"ת יו"ד סי' קכ"ז סקי"ב בשם הנו"ב.

ומיושבת נמי בזה קושית הש"ש ש"ו פכ"ג מ"ט חזקת טהרה לא מהניא בספק טומאה ברה"י ואילו ע"א מהני והלא חזקה אלימא מע"א דע"א באיסורין אינו נאמן נגד חזקה ע"ש ולמש"נ א"ש דודאי ע"א אלים מחזקה ורק חזקה דלא איתרע אלימא טובא.

וכמו"כ מיושב בזה קושית האחרונים בריש חולין אם אמר ברי לי שלא נגעתי אמאי נאמן והלא כתבו התוס' שם ד"ה דליתיה דרוב פעמים לא יכול ליזהר מליגע וא"כ אם ע"א לא מהימן נגד חזקה כ"ש נגד רובא דעדיף.

וא"כ הדרינן לדברי רעק"א, שסברתו פשוטה – דחזקה דלא איתרע, כיון דסברא גדולה היא, דכל ריעותא דלא חזינן לא מחזקינן, א"כ ודאי נוהגת אף בחזקה דהשתא. דמה לי חזקה דהשתא ומה לי חזקה דמעיקרא, דא ודא אחת היא.

ובתוס' קידושין ס"ט משמע שלפי ר' נתן אזלינן בתר חזקה דהשתא בצירוף רוב עיין היטב בלשונם, וצ"ב מה ענין צירוף זה. ונראה הכוונה דע"י רוב נחשבת החזקה דהשתא חזקה דלא איתרע והלכך אזלינן בתרה. ור' יעקב דפליג ס"ל דהואיל וטוען ברי דשכ"מ היה מיחשב חזקה דאיתרע כמש"כ בש"ש ש"ב פ"ט עכ"ד הבית ישי עיי"ש שהאריך.

והנה הקשה הש"ש על שיטת רש"י דס"ל דאזלינן בתר חזקה דהשתא היכא דליכא חזקה קמייתא כנגדה מסוגיא דפ"ב דנדה דתנן התם, נמצא על שלו -פירוש אם קנח עצמו אחר תשמיש ונמצא דם אפילו אם קנח זמן ארוך אחר שפירש, טמאין שניהם וכדכתיב ותהי נדתה עליו וחייבין קרבן חטאת דבידוע שהיה שם הדם כבר בשעת תשמיש אבל אם קינחה האשה את עצמה ומצאה דם אזי יש חילוק אימתי עשתה הבדיקה, וכדמפרש והולך - נמצא על שלה אותיום, [אם קנחה עצמה מיד לאחר שפירש הבעל אותיום, פירושו מיד בלשון יון] טמאים וחייבים קרבן דבידוע שהיה שם דם בשעת תשמיש אבל אם נמצא על שלה לאחר זמן דהיינו לאחר אותיום הרי הם טמאין מספק ופטורין מן הקרבן דשמא לא בא הדם אלא אחר התשמיש, ואיזהו אחר זמן? כדי שתרד מן המטה ותדיח פניה. עד שיעור זמן זה הרי היא מטמאה את בועלה מספק ואחר כך, כלומר אבל אם שהתה יותר מכשיעור הזה הרי היא מטמאה מעת לעת דמטמאינן טהרות שנגעה בהם מאתמול בשעה הזאת וחומרא בעלמא היא שהחמירו רבנן לענין תרומה וקדשים אבל אינה מטמאה את בועלה.

ובגמרא שם מייתי ברייתא החולקת על המשנה בבדקה עצמה לאחר זמן דבמשנה קתני שניהם טמאים מספק ופטורים מן הקרבן ובברייתא קתני דחייבים באשם תלוי שהרי ספק חיוב חטאת בידם וכל שחיובו חטאת חייבים על ספקו אשם תלוי. ובעי הגמרא, ותנא דידן אמאי לא תני אשם תלוי, ומשני משום דס"ל דלענין חיוב אשם תלוי בעינן חתיכה אחת משתי חתיכות אחת של איסור ואחת של היתר ואכל אחת ואינו יודע איזו אכל, דוקא בכה"ג מיחייב אשם תלוי אבל על חתיכה אחת ספק של איסור ספק של היתר ס"ל לתנא דמתניתין דאין חייבין עליה אשם תלוי והכא נמי גבי ספק בועל נדה הו"ל כחתיכה אחת שהרי לא היה כאן איסור והיתר לפניו. ותנא דברייתא דמחייב אשם תלוי סבר דאפילו על חתיכה אחת חייבין אשם תלוי.

ומקשה רבינו דהתם בנמצא על שלה לאחר זמן דמחייב עלה תנא דברייתא אשם תלוי על כרחך צריך לומר דלית לה חזקת טהרה והיינו דמאחר שראתה דם בשיעור זמן מועט כל כך סמוך לתשמיש הרי זה מרע לחזקת טהרה שלה וחשיב כמאן דליכא חזקת טהרה כלל. דאי נימא דאית לה חזקת טהרה א"כ אמאי מחייב עליה אשם תלוי והלא יש לנו לאוקמה בחזקת טהרה וכמאן דליכא ספק כלל דמי אלא על כרחך דכבר בטלה החזקת טהרה לגמרי והו"ל ספק ומש"ה מיחייב עליה אשם תלוי.

ומסיק הקושיא דכיון דאיתרע חזקה קמייתא שהיתה טהורה וחשיב כמאן דליכא חזקה כלל א"כ קשה לשיטת רש"י אמאי לא אזלינן בתר חזקה דהשתא שהיא טמאה ונימא כמו שעכשיו היא טמאה כן היתה טמאה גם קודם לכן וליחייבו בקרבן חטאת ודאי בין לתנא דברייתא ובין לתנא דמתניתין כי היכי דאזיל רב בתר חזקה דהשתא בנמצאת בוגרת לפנינו וצ"ע עכ"ד.

וכתב ע"ז בס' קה"י וז"ל לכאורה פשוט דמאחר שכל עיקר הריעותא הוא מכח הדהשתא נמצא שכבר השתמשנו בהאי דהשתא לשוויה ספק טומאה ולעשות איתרע לחזקה דמעיקרא שלה א"א שוב להשתמש בהדהשתא להחזיקה מזה טמאה למפרע שהרי כבר השתמשנו בהדהשתא להחליש החזקה ולאשוויה ספק השקול וכו' עכ"ל. ובבית ישי כתב ששמע מר' מרדכי רבינוביץ שליט"א דיש לדחות דיש כאן ב' חזקות דהשתא חזקה"ג דמעין פתוח וחזקת דין דטמאה לפניך, ואהני חזה"ג דהשתא לאורועי חזקה דמעיקרא ולשוויה ספק ואהני חזקת דין דטומאה לומר מדהשתא טמאה ודאי אף מעיקרא טמאה ודאי ודוק. [ע"ע בית זבול סי' ו-ח ואבי עזרי איסורי ביאה יח י]