עיונים בשמעתתא - ספק ערלה בחו"ל ש"א פ"ב

בפרק האשה נקנית [קידושין ל"ט ע"א] בהא דאמרו ערלה בחוץ לארץ הלכה - ודאן אסור, וספיקן מותר. כתב הר"ן ז"ל ויש מי שהוכיחו מזה דכל הספיקות מן התורה אסור, דאל"כ למה לי הלכה דספיקן מותר. והר"ן כתב ליישב דאצטריך ההלכה ללמד דין ספק ערלה כדין כל הספיקות שבכל הספיקות אין הספק הופך היתר גמור לבעל הספק אלא לעולם איסור הוי רק שהתורה לא אסרה עליו עצמו לספק ולפיכך אם היה אחד יודע שהדבר אסור אסור לו להאכילו למי שספק אצלו שהרי מכשילו באיסור ועובר אלפני עור לא תתן מכשול מה שאין כן גבי ספק ערלה בחו"ל באה ההלכה ללמד דהוי היתר גמור לבעל הספק והלכך אם היה אחד יודע שהפירות הם ערלה מותר ליתנם למי שאינו יודע דכיון שאינו יודע הוי היתר הם אצלו ואינו מכשילו בעבירה כלל עכ"ל. והיינו דאמרו שם דף ל"ט ע"א רב אויא ורבה בר רב חנן מספקי ספוקי להדדי ע"ש.

והקשה רבינו "אמנם קשיא לי בהא דמספקי אהדדי דהא כיון דודאן אסור בהנאה א"כ כי יהיב חד לחבריה איהו ידע שערלה אסור לאתהנויי ביה ומידי דאסור בהנאה אסור ליתן לחבירו אפילו מותר לחבירו ואפילו במתנת חנם אסור למיתביה וכמבואר בתוס' פרק כל שעה פסחים דף כ"ב ע"ב ד"ה ואבר מן החי לבן נח ע"ש שכתבו דאסור ליתן דבר האסור בהנאה אפילו בחנם מפני שהמקבלו מחזיק לו טובה ע"ש ואם כן נהי דחבריה דלא ידע ביה מותרת היא לו אבל הנותן שיודע בודאי שהוא ערלה היכי מתהני ביה וצ"ע.

ותירץ שהרמב"ם והטור לא הביאו כלל הך דיכול לספוקי אהדדי וכתב הב"י [ביו"ד סי' רצ"ד] דס"ל דהנך רבנן דמספקי אהדדי ס"ל כמ"ד הלכות מדינה אבל למ"ד הלכה למשה מסיני אסור לספוקי אהדדי ע"ש. ולפמש"כ מוכרח הדבר דודאי למאן דס"ל הלכה למשה מסיני אסור לספוקי אהדדי משום דמתהני נותן אבל כיון דאינו אלא הלכות מדינה הקילו בו א"כ לפ"ז לדעת הרמב"ם והטור דלא הביאו להך דמספקי אהדדי תו ליכא למימר כתירוץ הר"ן, והדרא קושיא לדוכתיה דלמה לי הלכה להתיר ספיקו. ותירץ רבינו שצריכים להתיר בהלל"מ גם באופן דאיקבע איסורא שיורד לגינה ולוקט כל שהוא ספק.

ומוסיף רבינו דלכאורה לאו דוקא באופן שנתערבו הנטיעות אצטריך ההלכה אלא אפילו בספק שאינו על ידי תערובת דהיינו בנטיעה אחת שספק אם עברו עליה ג' שנים או לאו נמי אצטריך ההלכה להתיר ספק ערלה שכן גבי ערלה אפילו בחתיכה אחת חשיב ליה איקבע איסורא כיון דקודם ג' שנים היה בודאי אסור ועכשיו ספק הוא אם עברו ג' שנים והותר האיסור ובכהאי גוונא חשיב איקבע איסורא כמו בספק גירושין דחשיב איקבע איסורא כיון דקודם שנפל הספק היתה האשה אסורה בודאי וכמו שהאריך רבינו להוכיח כן לעיל בפרק הקודם ע"ש.

ודוחה רבינו עפ"י מש"כ לעיל סוף פ"א לענין ספק ממזר דלא מהני איקבע איסורא דהאם להחשב כאיקבע איסורא בהבן וא"כ ה"נ גבי ספק ערלה לא איקבע איסורא כי אם באילן עצמו דהוחזק בערלה עד ג' שנים אבל הפירות שגדלו בו עכשיו לא הוחזק בהן איסור ודאי מעולם ולא מהני איקבע איסורא דהאילן להחשב כאילו איקבע איסורא בפירות וא"כ לענין נטיעה אחת לא אצטריך ההלכה להתיר ספק ערלה כיון דלא חשיב איקבע איסורא בפירות.

ומוסיף רבינו עוד דלכאורה אדרבה היכא דהספק הוא בנטיעה אחת אם עברו עליה ג' שנים או לאו בכה"ג לא הוי כלל בכלל ספק ערלה בחו"ל דשרי אלא הו"ל כדין ודאי ערלה שהרי יש לנו להעמידה על חזקתה הראשונה שהיתה פחות מבת שלש שנים ואע"ג דחזקה העשויה להשתנות היא דהא סופה לגדול ולפקוע ממנה איסור ערלה אפ"ה חשיב חזקה מעליא וכמ"ש לקמן ש"ג פי"ג.

ואין לומר דאע"ג דאיכא חזקה לאיסור מ"מ יהא מותר מצד ההלכה דספק ערלה בחו"ל מותר שהרי כבר הוכיח רבינו לעיל פ"א דכל היכא דאיכא חזקה לאיסורא לא מיקרי ספק אלא ודאי ואפילו במקום שהתורה התירה את הספק זהו דוקא היכא דליכא חזקה לאיסור אבל היכא דאיכא חזקה לאיסור הרי זה חשיב כודאי איסור ולא הוי בכלל ההיתר שהתירה התורה בספק.

וא"כ ומסיק רבינו דא"כ כיון דאיכא על הנטיעה חזקת איסור שהיו הפירות אסורים קודם שמלאו לה ג' שנים א"כ השתא נמי כשאנו מסופקים אם מלאו לה ג' שנים או לאו נימא העמידנה על חזקתה הראשונה דהויא פחותה מג' שנים ותהא אסורה.

ואין לדחות כדלעיל דדוקא באילן הוא דאיתחזק איסורא אבל הפירות שגדלו בו עכשיו מעולם לא הוחזק בהן איסור שכן דוקא באיקבע איסורא אמרינן דלא מועיל איקבע איסורא דהאם לבת מה שאין כן בחזקה היכא דאיתחזק איסורא בהאם מהני להחשב כאילו איתחזק איסור גם בבת.

ואם כן הכא נמי יועיל חזקת איסור של האילן להחשב כאילו איתחזק איסורא גם בפירות ויהיו אסורים וצ"ע עכ"ד רבינו עפ"י הספר שמעתתא מבוארת.

והנה בפסחים [דף כ"ב ע"ב] אי' "והרי אבר מן החי דכתיב לא תאכל הנפש עם הבשר, ותניא ר' נתן אומר מנין שלא יושיט אדם כוס יין לנזיר ואבר מן החי לבני נח ת"ל ולפני עור לא תתן מכשול, הא לכלבים שרי וכו'" פי' וקשה לר' אבהו דאמר כל מקום שנאמר לא תאכל לא תאכלו אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה במשמע. וכתבו שם בתוס' ד"ה ואבר וז"ל תימא כיון דבאבר מן החי של נכרי מיירי כדאמר בפ"ק דמס' ע"ג מדקתני לא יושיט ולא קתני לא יתן [לא כתוב במסכת ע"ז דמיירי באבר מן החי של נכרי, עי' במהרש"א ובפני יהושע] א"כ היכי דייק דשרי בהנאה אי לאו לפני עור? וי"ל כיון דבשכר היה אסור להושיט דאסור להשתכר באיסורי הנאה וכו' ובחנם נמי אסור דמה שמחזיק לו העכו"ם טובה חשיב כמשתכר וכו' עיי"ש.

[ובביאור דברי התוס' כתב הגה"ח ר' חיים מיכאל דוב וייסמנדל זצ"ל בס' תורת חמד (הובא בס' מרבה חיים עמ' נג] שמשמע מדברי התוס' שלא גרסו את המלים הא לכלבים שרי ונקטו שהראיה היא מגופא דעובדא שהיה מותר להושיט לבני נח אי לאו דינא דלפני עור לא תתן מכשול ועל כרחך שמצד איסור הנאה ליכא עיכובא, ועל זה הקשו התוס' שאיזה הנאה יש כאן במה שמושיט לבן נח את האבר שלו כיון דבאבר מן החי של נכרי מיירי. ותירצו דמכל מקום העובד כוכבים מחזיק לו טובה וחשוב כמשתכר, עכת"ד הגאון החסיד זי"ע עיי"ש עוד.]

והקשה בשב שמעתתא כאן מהא דקידושין דף ל"ט ע"א אמר ליה לוי לשמואל אריוך ספק לי ואנא איכול והתם הלא שמואל יודע שהוא ערלה אלא שהוא עושה שלוי לא ידע וא"כ מה שמחזיק לו לוי טובה על זה נקרא ששמואל נהנה מאיסורי הנאה דהרי שמואל יודע שהוא איסורי הנאה עיי"ש.

ועיין באבני נזר להגאון ר' אברהם זצ"ל מסאכאטשאוו הלכות פסח סי' שכ"ו מה שרצה לתרץ קושיא זו, וזהו תורף דבריו דבאמת אין סברא לומר דמה שמחזיק לו טובה חשיב כמשתכר באיסורי הנאה כלומר שהוא נהנה מזה, דהרי הוא אינו מתכוין ליהנות, כלומר שהוא אינו מושיט להעכו"ם בשביל שיחזיק לו טובה ואנן הרי קימ"ל בר' שמעון דאפשר ולא קמכוין שרי אלא משום דכתיב לא תחנם לא תתן לו מתנת חנם וה"ה להושיט לו לטרוח בשבילו אלא שאם היה מכירו מותר מפני שהוא כמוכרו לו שהנכרי מחזיק לו טובה. וא"כ ממ"נ אסור, שאם אינו רוצה שהעכו"ם יחזיק לו טובה אסור משום לא תחנם. ואם רוצה הרי הוא משתכר באיסורי הנאה אבל בערלה מיירי שאינו מתכוין שהישראל יחזיק לו טובה משו"ה מותר לעשות לו ספק דהוי אפשר ולא קמכוין דקיי"ל כר"ש דמותר זהו תורף תירוצו.

וכתב עוד שם להביא ראיה דכשאינו מתכוין שיחזיק לו טובה גבי ישראל לא חשיב נהנה ומותר דאל"כ היכי משכחת ליה שומר חנם דודאי המפקיד מחזיק לו טובה עבור שמירתו וחשיב נהנה ויחשב שומר שכר אלא כיון שאינו מתכוין שיחזיק לו טובה לא חשיב נהנה.

וכתב עוד, דכל זה הוא בישראל אבל נכרי שהפקיד אצל ישראל ולא קבל עליו אחריות דאם לא יתכוין שיחזיק לו העכו"ם טובה אסור משום לא תחנם ע"כ הוא מתכוין שיחזיק לו טובה וא"כ הוי שומר שכר כלומר דבאמת לא משכחת כלל שומר חנם אם המפקיד הוא עכו"ם שמכיון שמחזיק לו טובה הוי שומר שכר וחייב בגנבה ואבדה ע"ש ובזה רצה לומר דהא דאמרינן בגמ' דף ו' ע"א הפקידו אצלו זקוק לבער, כלומר נכרי שהפקיד אצל ישראל, וכתב הר"ן שם דלרש"י הכוונה הוא שאמר להנכרי הנח לפני והנח לפני אינו אלא שומר חנם ואפ"ה חייב לבער ע"ש בר"ן, וע"כ יהא מוכח מזה דאפי' היכא דלא הוי אלא כשומר חנם ואינו חייב בפשיעה נמי חייב לבער. וכתב על זה דלפי דבריו אין שום הוכחה מכאן דהרי אין שום ציור שיהא שומר חנם אם העכו"ם הוא המפקיד דהא העכו"ם יחזיק לו טובה והישראל הנפקד ודאי מתכוין שיחזיק לו טובה דאל"כ אסור משום לא תחנם וא"כ הו"ל שומר שכר וחייב בגנבה ואבדה אבל אם מתנה בפירוש שלא יתחייב בגנבה ואבדה אפשר דאינו חייב לבער, זהו תורף דבריו.

ואנכי חזון הרביתי בס' אור השמש [לג"ר משה אהרן פולייב זצ"ל סי' לג] שהשיג רבות על האבני נזר, ופתח במה שסיים דמה שהניח ליסוד דבישראל משכחת לה שומר חנם משום דהנפקד אינו רוצה בהחזקת הטובה ואינו רוצה ליהנות מזה זהו נגד השכל דאף דזה ודאי יש סברא לומר דאינו עושה זאת בשביל החזקת הטובה דודאי היה שומר פקדונו אפי' בלא החזקת טובה אבל מהיכי תיתי לומר שהוא אינו רוצה בהחזקת הטובה שמחזיק לו חברו ואינו רוצה ליהנות מזה, אדרבה יותר יש סברא לומר שהוא נהנה מזה שחברו מחזיק לו טובה והוא שבע רצון מזה, ומהאי טעמא יהא שומר שכר אף שהוא שומר לא בשביל החזקת הטובה וכמו שמצינו כעין זה בשומר אבדה דרב יוסף סובר דהוא שומר שכר בההיא הנאה דלא בעיא למיתב ליה ריפתא לעניא הוי כשומר שכר אף שודאי היה שומר אפי' אי לא היה מיפטר ולא היה לו שום הנאה דהרי הוא מחויב מדאורייתא לשמור וכמו דס"ל באמת לרבה דהוי רק שומר חנם משום דלא שכיח שיבוא עני בשעה שעוסק בשמירתו אבל עכ"פ שומר חנם הוי דמחויב הוא מדאורייתא לשמור. וכן הוא לרב יוסף דודאי היה שומר אפי' אי לא היה לו שום הנאה ואפ"ה כיון דעכ"פ יש לו הנאה הוי שומר שכר, כן הכא נמי אף שהיה שומר לו בלי החזקת טובה מ"מ כיון שעכ"פ הוא מחזיק לו טובה והוא ודאי נהנה מזה צריך להיות שומר שכר בשביל זה.

ומה שכתב דבעכו"ם המפקיד אצל ישראל לא משכחת לה שומר חנם משום דהתם הישראל ודאי רוצה בהחזקת הטובה הו"ל שומר שכר וחייב בגנבה ואבדה, ופטור רק היכא שהתנה בהדיא שלא יתחייב בגנבה ואבדה גם זה הוא חידוש גדול וצריך להביא ראיה על זה.

אבל באמת נראה דאין דבריו מוכרחים כלל והיינו הא שהוכיח מהא דמצינו דין שומר חנם בישראל ע"כ צריך לומר דאין הישראל הנפקד מתכוין ליהנות ממה שמחזיק לו המפקיד טובה דאם יתכוין לזה ע"כ הוי שומר שכר. לענ"ד אין זה הוכחה כלל והיינו דהא דאם מחזיק טובה לחברו עבור דבר דהוא עושה לו בחנם אין זה נקרא כלל שמשלם לו עבור מה שעושה לו אף שהוא רוצה בזה ונהנה מזה וע"י זה לא נעשה שומר שכר אף שבאיסורי הנאה כה"ג אם יתכוין ליהנות ממה שמחזיק לו טובה ודאי אסור כמו שכתבו בתוס' דידן והיינו משום דבאיסורי הנאה כל שהוא נהנה איזה הנאה אסור, ומה שמחזיק לו העכו"ם טובה עבור מה שהושיט לו איסור הנאה ודאי נקרא שהוא נהנה ואסור אבל לענין שיחשב שכר להעשות בשביל זה שומר שכר כששומר לו באמת בחנם זה לא אמרינן. דאף דמצינו באמת בכל מקום דהנאה נחשבת כמו כסף כמו שחוק לפני רקוד לפני דנחשב כסף לגבי קדושין ולגבי מכר מ"מ הנאה כזו אינה נחשבת כתשלומין עבור איזה דבר משום דאימתי נחשבת הנאה לכסף לענין תשלומין וקנינים רק היכא שנותן לו בתורת קנין או לתשלומין כגון רקוד לפני שהוא רוקד לשם קדושין ונמצא שנתן לה הנאה זו לשם קדושין וכן בנתנה היא ואמר הוא באדם חשוב דמקודשת בההיא הנאה דמקבל ממנה מתנה חשיב כאלו נתן לה הנאה זו לקדושין וע"י אותה הנאה הוא מקדשה. אבל בזה שאדם מחזיק טובה לאדם אחר שעושה עבורו איזה מעשה בחנם אין שייך לומר שהחזקת הטובה הוא התשלומין עבור המעשה שעשה דאדרבה החזקת הטובה הוא דוקא אם עושה לו בחנם בלי תשלומין דסתם עושה מלאכה הוא עושה עבור תשלומין בכסף או בשוה כסף ואפי' בהנאה שהוא ג"כ שוה כסף אבל כשעושה לו בחנם בלי תשלומין אז הוא מחזיק לו טובה עבור מה שעשה לו מלאכה בלי תשלומין נמצא דהחזקת הטובה אינה תשלומין כלל. מש"ה כששומר לו בחנם לא נעשה שומר שכר בשביל החזקת הטובה שמחזיק לו שהרי הוא נותן לו תודה עבור ששומר לו בלי תשלומין. וכן בנכרי שהפקיד אצל ישראל בלי שכר לא נעשה הישראל שומר שכר אף שמחזיק לו טובה עבור זה והישראל רוצה בהחזקת הטובה לפי דבריו כדי שלא יעבור על לאו דלא תחנם, מ"מ לא נעשה בשביל זה שומר שכר וכמו שאמרנו.

אמנם אכתי יש להעיר דכיון דהוא רוצה בהחזקת הטובה כדי שלא יעבור על לאו דלא תחנם הרי נמצא שאינו שומר לו בחנם אלא בשכר החזקת הטובה וא"כ אכתי יחשב בשביל זה שומר שכר דהא הוא מקבל החזקת הטובה לשם תשלומין עבור השמירה, אבל אין זה קושיא דאף שהוא מכוין שהחזקת הטובה יהיה בשביל השמירה אבל העכו"ם הרי היא מחזיק לו טובה עבור ששמר לו בחנם ולא לשם תשלומין עבור השמירה וכמו שאמרנו וא"כ אכתי הוא שומר חנם מ"מ לא עבר אלאו דלא תחנם משום דהשמירה ששמר לו בחנם גרמה החזקת הטובה וזה סגי לסלק הלאו דלא תחנם דהעכו"ם עשה לו טובה עבור הטובה שעשה להעכו"ם בשמירתו לו בחנם כנ"ל לומר.

וממילא יש ראיה מפירוש הר"ן כדברי רש"י שפירש הפקידו אצלו זקוק לבער היינו שאמר לו הנח לפני סתם שחייב לבער אפי' לא קבל עליו אלא אחריות פשיעה דהנח לפני אינו אלא שומר חנם אפי' כשהמפקיד הוא נכרי עכ"ד מדברי הגרמ"א פולייב ועיי"ש שהאירך בזה.

ובסופו תירץ בפשיטות את עיקר קושיית הש"ש [האיך אמר לוי לשמואל ספק לי ואנא איכול הא שמואל יודע שהוא ערלה וכשלוי יחזיק לו טובה נמצא ששמואל נהנה מאיסורי הנאה] דשמואל עצמו לא עשה לו הספק אלא אמר לאחרים שיעשו לו הספק ולוי לא ידע מי עשה לו הספק ולמי להחזיק טובה ולכן מותר וכן רב אדא ורבה בר רב חנן שהיו מספקי ספוקי להדדי לא עשו הן בעצמם אלא אמרו לאחרים והם לא ידעו מי עשה זאת עבורם ולא ידעו למי להחזיק טובה ולכן מותר ואתי הכל שפיר בפשיטות ע"כ.

בס' באר אברהם [עמ"ס פסחים ח"ב עמ' נג] תירץ עפ"י מה שיסד שאם מקיים ציווי התורה מה שצוותה לעשות באיסורי הנאה אפילו אם יטול שכר בשביל כך או שיהנה מהחזקת טובה שדינו כמו שכר לא יאסר בשביל כך דאיסורי הנאה הוא שמקרב מה שהתורה אמרה לרחק, מה שהתורה תעבה הוא מקרב בשביל רווח מהדבר אבל אם מקיים מצוות התורה ובשביל טרחת המצוה הוא מקבל שכר אין זה שכר של איסורי הנאה אלא שכר טירחת סלוק האיסור הנאה [ע"ש שהאריך בשפה ברורה ונעימה להסביר את היסוד]. ולפ"ז מתורצת קושיית הש"ש שכל איסור משתכר באיסורי הנאה הוא שמקרב לצורך הנאתו ושכרו מה שאמרה התורה לרחק ולתעב א"כ אפש"ל שזהו רק באיסור כזה שאין כל אפשרות להנות ממנו וכוונת התורה היתה לרחק ולתעב איסור זה א"כ אסור לקיימו כדי להשתכר ממנו משא"כ הכא בערלת חו"ל שהוא מדרבנן וכך היתה ההלכה מעיקרא לאסור ודאי ולהתיר ספק א"כ חכמים לא ריחקו לגמרי ערלת חו"ל כדי לבערה מן העולם כערלת ארץ ישראל אלא רק לעשות שלא יהא ודאי, בזה כבר נתקיים רצון חכמים א"כ מי שיהפוך ערלת חו"ל ודאי לספק לא קרב מה שאמרו חכמים לרחק אלא אדרבא עשה את רצון חכמים בזה שזהו כל עיקר איסורם לרחק ודאי ולקרב ספק ואפשר בהחלט לכתחילה להפוך ודאי לספק ומקיים בזה ציווי חכמים כאלו היה מבער הערלה לגמרי כי יותר מכך לא הצריכוהו וא"כ אין הנותן נהנה ממה שאמרו לרחק אלא נהנה באופן שמסכימים חכמים בזה אין כאן איסור של משתכר באיסור הנאה כמו שבארנו עכ"ד. ולפי יסודו תירץ קו' רעק"א איך מותר לקבל שכר על קבורת מתים, הא אסור ליהנות מן המת? ולאור האמור מובן שאין כאן הנאה ישירה מהמת אלא שכר טירחה על שריחק מה שהתורה אמרה לרחק.

ואני אוסיף שגם אפשר לתרץ את קושיית החלקת יואב [יו"ד סי' י"ז] איך מותר לפועל העובד בבית המקדש לקחת שכר, הרי נהנה מהקדש [מצינו בכמה מקומות שהפועלים קיבלו תשלום]? ונפתח לנו פתח להציע שכאן הוא מקיים רצון הבורא בעבודתו בבית המקדש, והשכר לא נחשב שנהנה מהקדש אלא שכר טירחה, כי לא החפצא האסורה גורמת השכר אלא הטירחה.

עוד אפשר לתרץ עפ"י הגר"ח שיסד שאיסור מעילה הוא משום לתא דגזל והמשתכר בודאי אינו גוזל. עי' בהרחבה בס' חיי אליהו [סי' טז].

והנה הגאון ר' שמעון שקאפ זצ"ל בשערי ישר [שער א פרק ב] כתב דלעולם חל חלות איסור על המציאות של דבר האסור ואפילו היכא דבמציאות לא הי' ידוע לנו דהוי דבר האסור ואפ"ה ספק דאורייתא לקולא משום שהתורה התירה להכניס עצמו בספק. והביא ראי' לדבריו מהא דכתב הר"ן דדוקא גבי ערלה בחו"ל מותר לספוקי להדדי אבל גבי שאר איסורים אסור לספוקי להדדי אפילו אליבא דהרמב"ם דסבר ספק דאורייתא לקולא והעושה כן עובר משום לפני עור לא תתן מכשול. ואי אמרינן דהתורה לא אסרה היכא דהוי במציאות של ספק אמאי אסור לספוקי אהדדי והרי לגבי חברו לא אסרה התורה כיון דלגבי דידי' הוה ספק דבר האסור. אלא על כרחך צ"ל דלעולם אסרה התורה המציאות של דבר האסור ועל כן אסור ליתנו לחברו כיון שהוא מכשיל את חבירו באכילת דבר האסור.

ותבט עיני בדברי הרב הגאון ר' בנימין לובאן שליט"א שהעיר על דברי הגרש"ש [בס' ביאורים ועיונים עמ"ס קידושין עמ' דש] דמשמע מדברי הר"ן דהבין את סברת הרמב"ם דהתורה לא אסרה בתורת ודאי היכא דהוי במציאות של ספק. דהנה הקשה הר"ן על דברי הרמב"ם מהא דכתב רחמנא קרא יתרה גבי ממזר ללמדנו דספק ממזר מותר, ולכאורה אינו מובן מה מקשה הר"ן על דברי הרמב"ם, דילמא הרמב"ם יליף משם דספק דאורייתא לקולא. וכ"כ הרשב"א בסופו לתרץ את שיטת הרמב"ם "ואולי סבר הרב דגלי קרא בממזר ספיקו מותר וגמרינן מינה לכל התורה כולה". ועוד קשה למה הוצרך הר"ן להביא ראי' מהגמרא (עב) דילפינן מיתורא דקרא דספק ממזר מותר, והרי בגמרא עצמה שהביא הרמב"ם [עי' טו: מדפי הרי"ף מה שהביא הר"ן] מפורש כן דאמרינן התם "והתורה אמרה לא יבא ממזר ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא בקהל, ודאי הוא דלא יבא הא בקהל ספק יבא".

ועל כן נראה דהר"ן הבין את סברת הרמב"ם כעין מה שכתב החוות דעת [יו"ד סי' קי ריש בית הספק] דכל לישנא דקרא משמעותא על הודאי ולא על הספק ועל כן לא בעינן יתורא דקרא למילף דספק מותר אלא ילפינן מעצם משמעות הקרא וסבר הרמב"ם דהיינו הא דאמרינן (דף עג) "התורה אמרה לא יבא ממזר ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא" דילפינן מעצם משמעות הקרא דספק ממזר ודאי לא מיקרי ממזר וכיון דודאי לא מיקרי ממזר לכן ודאי לא חל עלי' חלות איסור ממזר. ולפי מה שכתבנו דהר"ן הבין דאליבא דהרמב"ם בודאי לא חל חלות איסור על מצב של ספק קשה קושית רבי שמעון שקאפ הנ"ל אמאי עובר בלפני עור לספוקי אהדדי ומאי שנא ספק דאורייתא מספק ערלה בחו"ל והרי בשניהם ספיקא לקולא וי"ל דגבי ספק ערלה בחו"ל בודאי אין כאן מעשה איסור, דגבי ערלה בחו"ל החפצא של דבר האסור היינו ודאי ערלה וספק ערלה בודאי אינה המציאות של ערלה ואפילו אם יתברר אח"כ שנתגדל בשנה ראשונה אינו חייב כפרה כיון דבודאי לא אכל חפצא של דבר האסור ועל כן מותר לספוקי לחברו שאינו יודע שהיא ערלה כיון דבודאי אין חבירו עושה מעשה איסור. מה שאין כן גבי שאר האיסורים אין הידיעה חלק מהחפצא של האיסור ואיכא לספוקי שמא זהו באמת המציאות של דבר האסור ואם נתברר אח"כ שהי' דבר האסור חייב כפרה וכמו שנבאר לקמן והא דספיקא מותר היינו משום שהידיעה היא תנאי בחלות איסור דהתורה לא אסרה חפצא של דבר האסור היכא שלא הי' ידוע שהמציאות היא כן דכדי לעשות חלות דין בעינן שהמציאות תהיו ידועה לעלמא ולכן אם אחד יודע שבמציאות הוא דבר האסור לגבי דידי' אסור לכו"ע לאכלו ואסור לו לתיתו לחברו לאכלו.

והנה הביא רבי שמעון שקאפ זצ"ל ראי' לדבריו דלעולם חל חלות איסור אפילו אם אינו ידוע לעלמא שהוא דבר האסור מהא שהאוכל בשר וקסבר שהוא כשר ואח"כ נתברר שאכל חלב חייב חטאת ואי אמרינן דהתורה לא אסרה היכא שלא הי' ידוע שהוא אסור אמאי חייב חטאת והא לא עשה מעשה איסור. ונראה דמשם ליכא ראי', דאפשר לומר דהיכא שנתברר אח"כ אז חל האיסור למפרע דכתבנו דהטעם דבעינן ידיעה הוא משום שיש תנאי באיסור דאין התורה אוסרת דבר שלא הוי ידוע שהוא אסור ועל כן אפשר לומר דהיכא שנתברר אח"כ שהוא אסור נתקיים התנאי ונאסר הדבר למפרע. [וכן מצינו דאפילו הכתב סופר יו"ד סי' עז שסבר דלא נאסר הדבר כלל לגבי מי שפסק שהוא היתר ומותר לו לספוקי לחברו שפסק שהוא אסור מודה שאם נתברר לו אח"כ שטעה בפסקו חייב חטאת וכמ"ש ברמב"ם בהלכות שגגות פרק יג].

ולפי דברינו לכאורה יצא נפקא מינה להלכה דלא אמרינן ספקא דאורייתא לקולא היכא שיודע בודאי שעתיד הדבר להתברר דלפי דברינו הטעם דספיקו לקולא הוא משום דליכא למיחש שמא יבוא לידי ספק איסור כיון דהתורה בודאי לא אסרה בכה"ג דליכא ידיעה שהוא אסור וא"כ אין לומר ספיקא לקולא היכא שעתיד הדבר להתברר שהרי כתבנו לעיל שאם יתברר אח"כ דהוי דבר האסור יהי' נאסר הדבר למפרע וא"כ איכא למיחש שמא יבוא לידי איסור דאורייתא ואין לו להכניס את עצמו לספק איסור משא"כ אליבא דפירושו של רבי שמעון שקאפ גם בכה"ג אמרינן ספק דאורייתא לקולא כיון דהתורה התירה לו להכניס את עצמו לספק איסור.

הנה כתב השב שמעתתא [א ג] אמנם נראה להוכיח כשיטת הרמב"ן והרשב"א דספק אסור דבר תורה מהא דפריך פרק קמא דבבא מציעא בהא הספיקות נכנסין לדיר להתעשר, אילימא בכורות יהי' קדוש אמר רחמנא ולא שכבר אלא ספק פדיון פטר חמור וע"ש ואי נימא דספק מותר מן התורה א"כ ספק בכור מותר בגיזה ועבודה כחולין גמור והיכי ה"ל קדוש כבר. ואע"ג דעשירי ודאי ולא עשירי ספק הא ודאי בכור נמי אינו פטור ממעשר אלא משום יהי' קדוש ולא שכבר קדוש ואם ספק קדוש מן התורה ויוצא לחולין ולגיזה ואם כן כודאי חולין הוא אלא על כרחך אסור מן התורה והו"ל קדוש מספק, ומשום הכי פריך שפיר יהי' קדוש ולא שכבר קדוש וזה שקדוש מספק הוי לי' עשירי ספק. וזה נראה ראי' ברורה. ועיין בתשובת הר"ן סי' במי שנדר שלא לאכול בשר ביום פסח דאין הנדר עד שיחול ויגיע יום הנדר ונסתפק אם יכול להתיר בבין השמשות והעלה דתליא במחלוקת הרמב"ם והרשב"א, דאי נימא מן התורה מותר אם כן עדיין לא חל הנדר ולדעת הרשב"א מיקרי חל הנדר ע"ש ואם כן הכא נמי אם ספיקא דאורייתא מותר מן א"כ אינו חל קדושה כלל וה"ל חולין וא"כ מאי פריך יהי' קדוש ולא שכבר עכ"ל.

ומבואר מדברי השב שמעתתא דספק מותר בתורת ודאי ובודאי לא יבוא לידי ספק איסור. ולכאורה מוכח מכאן דהשב שמעתתא לא סבר כמו רבי שמעון שקאפ זצ"ל דספק דאורייתא מותר משום שמותר לו להכניס את עצמו לספק איסור אלא כמו שכתבנו לעיל דספק דאורייתא מותר משום שהתורה לא אסרה מצב של ספק ובודאי לא יבוא לידי ספק איסור, וכן כתב רבי שמעון שקאפ זצ"ל שם דהשב שמעתתא לא סבר כוותי'.

אלא נראה דמוכח מדברי השב שמעתתא דאיהו סבר כמו רבי שמעון שקאפ זצ"ל דספק דאורייתא לקולא משום שהתורה התירה להכנס בספק [דלא כמו שכתבנו], דהנה כתב השב שמעתתא שם, "וביבמות דף פ' אתמר אכל חלב מבן י"ב שנה ויום אחד עד בן שמנה עשר שנה ונולדו בו סימני סריס ולאחר מיכן הביא ב' שערות רב אמר נעשה סריס למפרע ושמואל אמר קטן הי' באותה שעה וכו' ולשיטת הרמב"ם דספק מותר מן התורה א"כ היכי משכחת לה למלקות כיון דעכשיו ספק הוא ומותר לאכול וזכאי ורשאי באכילתו א"כ נהי דאח"כ איגלאי מלתא שהי' גדול למפרע כיון דבדין אכל חלב למה ילקה וכו' ואפשר כיון דעכ"פ מדרבנן אסור דהא ספק אסור מדבריהם וחיישינן שמא נשרו א"כ י"ל הא דפליגי רב ושמואל אם נעשה גדול למפרע לאו למלקות הוא אלא לחטאת וכיון דאסור עכ"פ מדרבנן תו לאו אנוס מיקרי ומחוייב חטאת כשנתברר שהי' גדול למפרע".

ויש להסתפק איך תירוצו של השב שמעתתא הועיל לישב את קושיתו הרי תירוצו רק הועיל ליישב למה לית ליה פטור אונס אבל לא הועיל ליישב היכן כאן המעשה איסור. ועל כרחך צ"ל דגם בקושייתו ידע השב שמעתתא דאם נתברר אח"כ שהי' גדול נעשה כאן מעשה איסור ועל זה לא הקשה כלל אלא שהקשה הש"ש אמאי חייב מלקות וקרבן אם נתברר אח"כ שהי' גדול הרי הי' מותר לו לאכלו כיון דבשעת אכילה לא ידע שהוא גדול וספק דאורייתא לקולא ועל כן הי' אנוס ואונס רחמנא פטרי', ועל זה תירץ הש"ש דלא הוי אנוס כיון דעבר על הדין דרבנן דספק דאורייתא לחומרא ועל כן אפשר לחייבו קרבן אבל אי אפשר לחייבו מלקות כיון דמדאורייתא הי' מותר לו לאכלו.

הרי דסבר הש"ש דכל זמן שלא נתברר שהוא גדול הי' מותר לו מדאורייתא לאוכלו אע"פ דאם נתברר אח"כ שהי' גדול עשה מעשה איסור ואיכא לספוקי שמא עבד מעשה איסור. מוכח דסבר הש"ש כרבי שמעון שקאפ זצ"ל דספק דאורייתא לקולא פירושו שמותר להכניס את עצמו בספק איסור.

ולפי זה קשה אמאי סבר הש"ש דאליבא דהרמב"ם ספק בכור ודאי לא נאסר באיסור גיזה ועבודה וספק נדר ודאי לא חל איסור נדר הרי איהו לא סבר דספק דאורייתא לקולא פירושו דהתורה ודאי לא אסרה ספק איסור.

וצ"ל דסבר הש"ש דלא אסרה התורה דבר היכא שלמעשה מותר לו לעשותו ועל כן לא אסרה התורה בכור באיסור גיזה ועבודה היכא דלמעשה מותר בגיזה ועבודה מחמת הדין דספק דאורייתא לקולא וכמו כן לא אסרה התורה דבר בחלות איסור נדר היכא דלמעשה מותר לו לעשות כן מחמת הדין דספק דאורייתא לקולא. מה שאין כן גבי ספק קטן ספק גדול אם באמת הי' גדול נתנה לו התורה חלות דין גדול כיון דאיכא הרבה נפ"מ להלכה בזה שחל עליו חלות דין גדול עכ"ד הרה"ג ר' בנימין לובאן שליט"א.

והנה המעיין בלשונו של הר"ן יראה שלפי הבנתו, לדעת הרמב"ם ספק ערלה בחו"ל מותר אפילו נגד רוב, ולשם כך בא הלימוד המיוחד שמותר [כי לדעת הרמב"ם בכל ספק אזלינן לחומרא]. בניגוד לשיטתו, תוס' קידושין [דף ל"ו ב ד"ה כל מצוה] כתבו להדיא דרובא דאיתא קמן לענין ערלה בחו"ל אסור וכתב הגר"ח שטיין זצ"ל [ליקוטי שיעורים בב"ב סי' יא] דהתוס' סברי דספק דאורייתא לחומרא מה"ת ואצ"ל תי' הר"ן בשי' הרמב"ם. ונמצא דפליגי להדיא בדין ערלה בחו"ל אי איכא רוב לאיסור האם מותרת או"ד אסורה להרמב"ם עפ"ד הר"ן מותרת ולתוס' קידושין דף ל"ו מבואר להדיא דאסורה.

עוד יש להעיר שאחרי שציטט הש"ש קו' הר"ן על הרמב"ם למה צריך פסוק להתיר ספק ערלה בחו"ל הביא תירוצו שהפסוק נצרך ללמד שאינו עובר אלפני עור. וצ"ע על הש"ש שהביא רק חלק מתירוץ הר"ן שכתב גם אופנים אחרים שצריכים את הפסוק [כמו רוב] כמו שכתב בס' הרחבת גבול יעבץ עמ' קלט ע"ש ובהרחבה גדולה בכל הפרק שלנו בשיעורי דבר המלך.

ועי' במועדים וזמנים [ח"ז סי' רא] שהסביר את ההיתר ליהנות מערלה ע"י שמספק לחבירו, שאיסור ערלה בחו"ל הוא איסור גברא ואין החפצא מתועבת, ובזו לא אסרינן גרם הנאה של החזקת טובה בניגוד לאיסורי חפצא שגם גרם הנאה אסור. ובארץ ישראל שהאיסור הוא בחפצא יהיה אסור לתת במתנה, עיי"ש.

ועי' עוד בקה"י קידושין סי' לח, הר צבי ברכות לו, בס' עקבי הצאן סי' י"ב ובמשנת חיים עמ"ס קידושין סי' ל', יביע אומר ח"ו סי' כד, ס' שערי שמעתתא עמ' צט, ס' טוב ראי [סוכה ל"ה שם הביא תשובה של הגראי"ה קוק זצ"ל ועי' גם בס' 'אישים ושיטות' בפרק על הרב קוק] ובס' נועם שיח סי' ט' האריך בסוגיא מאד והביא הרבה מראי מקום כדרכו הטובה.

ורצוני להאריך עוד ועוד אבל מה שהלב חושק הפנאי עושק.

סיימתי ט"ו בשבט התשע"ב ירושלים העתיקה תובב"א

ברוך הנותן ליעף כח ולאין אונים עצמה ירבה.