האם ספק דאורייתא הוא אסור מדרבנן או מדאורייתא?

בשמעתתא א' פרק א' הביא הש"ש את מחלוקת הידועה בין הרשב"א לרמב"ם, הרשב"א סובר שספיקא דאורייתא לחומרא הוא מה"ת בעוד שהרמב"ם סובר שספיקא דאורייתא לחומרא הוא דין דרבנן, שמדאורייתא מותר להקל בספיקות. וזה הרקע לדיון דלהלן.

האם לפי הרמב"ם נשתנה החפצא?

והנה, יש לחקור בדעת הרמב"ם – אם כוונתו שבמצב של ספק, עדיין קיים איסור ולא נשתנתה החפצא אלא שהתורה לא הזהירה את האדם להיזהר בספק זה, אבל אם לא נזהר וכלפי שמיא גליא שעבר, צריך כפרה. או דילמא הפשט הוא, שלא קיימת חפצא דאיסורא כלל [מדאורייתא] ואם אכל את הבשר [למשל] וכלפי שמיא גליא שהיה אסור – אינו צריך שום כפרה, שמחמת הספק – הבשר כבר נחשב להיתר.

שערי יושר – האיסור קיים ועומד – חת"ס – אין שום איסור

ומצאנו בזה מחלוקת האחרונים. הגאון ר' שמעון שקופ זצ"ל [בשער"י ש"א פרקים ב-ג וכ"כ הגאון ר' אלחנן וסרמן בקובה"ע נח-א ובקוב"ש ח"ב מ"ה-י"ד] כתב שמי שחס על נפשו יתרחק מספק איסור ואם אח"כ התברר שאכל איסור, צריך כפרה. לעומתו, כתב החת"ס בחידושיו ליומא [עד.] וז"ל "ואומר כאן דבר גדול מה שנ"ל בדעת הרמב"ם, דס"ל כל האמור בתורה הן לאיסור הן למצוה לא נאמר על ספק כי אם בודאי גמור, ולא נאסר על אדם לאכול לכתחילה ספק חלב אם לא איקבע איסורא דחלב, והוא הדין נמי שאין אדם יוצא ידי אכילת מצוה בספק אותו דבר אפילו מספיקא, כי בודאי לא יצא אפילו אם כלפי שמיא גליא שעשה המצוה כתיקונה, מ"מ כיון דלגביה הוא ספק, לא יצא ידי חובתו בודאי וכו'" ע"ש. וע"ע רשב"א [קידושין ס"ג:], בחוות דעת [יו"ד ס"ס ק"י], ובדברי דוד [פסחים ט:].

נמצא, שלדעת הגרש"ש האיסור עדיין קיים בעין אבל אין אדם מוזהר להתרחק ממנו ויכול לקחת סיכון ולאכול. אבל אם אכל והיה באמת אסור – צריך כפרה. והחת"ס לומד אחרת, שכל איסורי תורה נאמרו על הודאי ולא על הספק ואין כאן שמץ של איסור.

ולפי דבריהם, אפשר גם להבין את גדר האיסור שחכמים הטילו על ספיקות דאורייתא. הגרש"ש יסביר שחכמים הזהירו אותנו להתרחק מן הספק, כדי שלא ניתקל ח"ו באיסור דאורייתא, שנכון שהתורה נתנה לנו את הבחירה להסתכן ולאכול את ספק האיסור אבל חכמים שללו מאיתנו בחירה זו ואסרו את הספיקות.

ואילו החת"ס יסביר שגזרו על הספיקות כדי שלא יבוא לעבור על איסור ודאי במקרה אחר, עי' בזה בשער המלך [פי"ב מטו"מ הל"א].

לכשתימצי לומר, לפי הגרש"ש הקולא הוא על הגברא אבל אין שינוי בחפצא. והפירוש ב"ספק דאורייתא לקולא" הוא - שהמלה "קולא" מתייחסת לאדם, לו מותר להקל. למרות שיתכן שכלפי שמיא גליא שיפגע באיסור, לא צריך לחשוש לכך ומותר לסמוך על כך שיפגע בהיתר. כאשר הבנה זאת מופנמת פתאום יאיר אור חדש על כמה הלכות וכמו שביאר הגאון הגדול ר' דוב מאיר קרויזר [שיעורי דבר מלך עמ' יד]. 

מבואר באחרונים [פמ"ג סי' ק"י ועוד] שבאופן ששתי כתות עדים מכחישות זו את זו, הרמב"ם מודה דאזלינן לחומרא. אם הקולא היתה מתפרשת כשינוי בחפצא, אין מובן להלכה זו, למה לא להקל? הרי יש לנו ספק ונלך לקולא! שונה היא ההסתכלות אם נבין שכל הסיבה שאפשר להקל היא שניתן לסמוך על כך שלא יפגע באיסור. אבל באופן שיש עדות גמורה של שני עדים שהמאכל אסור, א"א לסמוך על צד ההיתר. וכן יש הלכה, שאם שתי הקולות סותרות אחת על השניה, צריך ללכת לחומרא. גם כאן הבן שואל, למה לא להקל - הרי אם יש שינוי בחפצא אין סיכוי שיפגע באיסור?! מסקנה שונה לחלוטין תצא אם נתפוס שבמצב של ספק האיסור עדיין קיים אלא שניתן לסמוך על כך שלא יפגע באיסור. נמצא שבאופן ששני הספיקות סותרים, ממה נפשך יפגע באיסור. [אני מקווה ברצות השם יתברך להאריך בזה במקום אחר[.

דיון בדברי החוות דעת שהתורה דיברה על הוודאי ולא על הספק

אמנם יש לעיין לפי המפורסם בשם החוות דעת שחידש בדעת הרמב"ם, שמן התורה כל הספיקות מותרים, לפי שלשון הפסוק בכל מקום משמע על הוודאי ולא על הספק. כשאמרה לא תאכל נבילה, משמעות הפסוק שחייב אדם להמנע מלאכול חתיכה שהיא בודאי נבילה, ולא התייחסה התורה לחתיכה שהיא ספק נבילה. וכתב שם, שהרמב"ם הוציא יסוד זה מגמרא ערוכה במסכת סוטה [כ"ט.], דאמר התם, רב גידל רמי, כתיב והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל, טמא ודאי הוא דלא יאכל הא ספק יאכל, וכתיב כל טהור יאכל בשר, טהור ודאי הוא דיאכל אבל ספק לא יאכל וכו'. ושם אין ייתור בפסוק לדרוש ממנו ודאי ולא ספק אלא את עצם משמעות הפסוק מפרשים על הודאי ולא על הספק. שומעים מכאן, שכל לשון הפסוק נדרשת על הודאי ולא על הספק. לכן סובר הרמב"ם שגם בעלמא כשאמרה תורה "את זה לא תאכלו" כגון חזיר וחלב, אומרים חזיר ודאי וחלב ודאי לא תאכלו אבל ספק יאכל, כמו שמפרשת הגמרא הא דטמא לא יאכל הא ספק יאכל, עכת"ד החוות דעת.

ולכאורה לפי דרכו היה נראה שחתיכה שאנו מסופקים עליה אם היא נבילה, הרי היא היתר גמור מן התורה, אפילו אם כלפי שמיא גליא שהיא נבילה. שהרי חתיכה זו לא נכללה בלשון הפסוק מכיון שאנו מסופקים בה.

וב'שיעורי דבר המלך' האיר שאינו כן, אלא גם לפי דרכו של החוות דעת, היתר הספיקות אינו אלא בתורת ספק, ולעולם אם כלפי שמיא גליא שהיא נבילה נמצא שנכשל ואכל חפצא דאיסורא. וכן מוכח להדיא מדברי החוו"ד שם בהמשך, שהעיר מהא דאמרינן בקידושין מקהל יתירא, דממזר ספק יבא. ומדוע צריך יתור לזה, והלא בלא שום יתור עלינו לפרש את לשון הפסוק על הודאי ולא על הספק. ומתרץ, שהפסוק נצרך כדי להתיר בתורת ודאי ולא בתורת ספק, ונפ"מ שמותר אפילו באופן דאיקבע איסורא, שנתערב במחבואה ממזר עם ולד כשר [שהוא מקרה של חתיכה אחת משתי חתיכות]. הרי מבואר להדיא בדבריו, שאפילו לשיטתו שלשון הפסוק משמעותו על הודאי ולא על הספק, אעפ"כ אם כלפי שמיא גליא שהיא נבילה, הרי זו חפצא דאיסורא, וכל ההיתר אינו אלא מספק אולי כלפי שמיא גליא שאינה נבילה. ודוקא בממזר הוא שאומרים שספק מותר בתורת ודאי, לאור יתור הלשון בפסוק.

והדבר צריך באמת תלמוד, לפי החוות דעת ספק נבילה לעולם לא נאסרה והתורה לא דיברה עליה, ועלינו לומר שאפילו אם כלפי שמיא גליא שהיא נבילה היא חתיכה דהיתרא ועי' מה שהסביר בדבר המלך שם לחלק בין האדם שמותר לאכול את החתיכה לעומת הנבילה שהיא דבר המתועב ועדיין צע"ר לי.

איך אפשר להסתכן באכילת איסור?

ובכלל לא מובן כל יסוד הסברא – איך אפשר לומר שמותר להסתכן ולאכול מאכל שאולי כלפי שמיא גליא שהוא איסור, ולסמוך על כך שהוא היתר? וכבר העיר בזה הגרש"ש. דרך מחודשת מאד כתובה בס' אמונת אברהם [בסי' ד']. ועיין בס' שערי שמעתתא שסלל דרך אחרת וכתב להוכיח שספק מותר מדין ודאי ואפילו אם כלפי שמיא גליא שיש לפנינו חתיכת האיסור הספק הופך אותה להיות חתיכת היתר. ועי' בס' עמק שמעתתא [עמ' ר"ג לג"ר יחזקאל ראטה] מה שהקשה על שיטת הגרש"ש. 

ראיה שהספקות אסורים מן התורה

הש"ש הביא ראיה לשיטת הר"ן והרשב"א דהספיקות אסורין מן התורה מסוגיית הגמרא בבבא מציעא [ו']. שואלת הגמרא במה שנאמר שהספיקות נכנסים לדיר להתעשר, באילו ספיקות מדובר? אילימא בספק בכורות, וכגון בהמה שילדה ואין ידוע אם כבר ביכרה מקודם או לאו, אין לפרש כך, שהרי לענין מעשר בהמה נאמר יהיה קודש, ודרשו יהיה קודש, ולא שכבר קדוש, ומכאן שבכור פטור ממעשר בהמה כיון שהוא כבר קדוש בקדושת בכורה, ולפי שבכור ודאי פטור מן המעשר, ממילא דגם ספק בכור פטור, דגבי מעשר בהמה יש דין מיוחד שאין מעשרין אלא בבהמה החייבת בודאי לא מספק, מדכתיב העשירי דמשמע עשירי ודאי ולא עשירי ספק. 

ומסיקה הגמרא שמדובר בספק פדיון פטר חמור, דהיינו שהיה לו ספק פטר חמור ופדאו בשה שאינו צריך ליתן את השה לכהן דשמא החמור פטור והמוציא מחבירו עליו הראיה, וקמ"ל מתניתין שאין על השה ההוא שום קדושה, ונכנס עם שאר צאנו להתעשר עכ"ד הגמרא. 

ומסיק הש"ש, שאם נאמר כדברי רמב"ם, שספק דאורייתא מותר, א"כ ספק בכור מותר מן התורה בגיזה בעבודה והו"ל כחולין גמורים וא"כ שפיר יש לפרש הברייתא דהספיקות נכנסים לדיר להתעשר הכוונה לספק בכור, דהואיל והוא מותר בגיזה ועבודה ואין עליו שום קדושה, לפיכך לא נפטר מטעם יהיה קודש ולא שכבר קדוש. וא"כ קשה לדברי הרמב"ם, למה דחתה הגמרא בב"מ שאין להעמיד את הברייתא בספק בכור. 

ולכאורה אפשר היה לדחות, שאפילו לשיטת הרמב"ם, צודקת הגמרא במסקנתה שאין להעמיד את הברייתא בספק בכור, שהרי אע"פ שמותר הוא בגיזה ועבודה, מ"מ מכלל ספק בכור לא יצא, וא"כ מתמעט מגזרת הכתוב דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק. 

ויש להשיב על טענה זו, שהרי ודאי אין לפטור ספק בכור מטעם עשירי ודאי ולא עשירי ספק לדעת הרמב"ם, שהרי כל הטעם שבכור פטור מן המעשר אינו אלא משום דין קדושה שבו וכמו שדורשים "יהיה קודש" - ולא שכבר קדוש. אבל בספק בכור אע"פ שיש לנו ספק במציאות אם הוא בכור או לא, מ"מ לענין דין קדושה שבו, אין לנו שום ספק, שודאי עכשיו אין בו שום קדושה, שהרי התורה התירתו לכתחילה בגיזה ועבודה, וא"כ פשיטא שמחושב במעשר בהמה כמו שאר בהמת חולין דעלמא ולא שייך בו הפטור דעשירי ודאי ולא עשירי ספק הואיל ולענין הקדושה שבו אין לנו בו שום ספק ונחשב לודאי חולין. 

ועל כרחך, מוכח מזה כדעת הר"ן והרשב"א שהספיקות אסורין מן התורה, ומשום כך גם ספק בכור אסור בגיזה ועבודה מספק, וכיון שנוהג בו דין קדושת בכור מספק, א"כ גם לענין חיוב מעשר בהמה התלוי בקדושה הו"ל ספק, ושפיר נאמר בגמרא שספק בכור אינו נכנס לדיר להתעשר משום דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק עכת"ד הש"ש בתוספת ביאור.

לפי הש"ש ספד"א לקולא היינו שמותר לגמרי

ונראה, שכל מה שכתב הש"ש, הוא על פי תפיסתו, שע"י הפסיקה לקולא, מסתכלים על החפצא כאילו היא מותרת לגמרי. אבל אם נאמץ את גישתו של השערי יושר, נוכל לומר שהגם שספד"א מה"ת לקולא, מ"מ אם האמת שהוא בכור פטר רחם, בודאי נקרא שכבר קדוש אע"פ שלא אוסרים אותו בגיזה ועבודה, לפי שהחפצא הוא עכ"פ חפצא של קודש. ומה שהתורה לא חייבה להיזהר בספיקות, היינו שלא הזהירה תורה על גיזה ועבודה כל זמן שאינו יודע איסורו, מ"מ יש בו קדושה, שקדושתו לא פקעה בכדי, משום חוסר ידיעה בקשר לאיסורו. ועי' בס' נתן פריו סוגיות ח"א. 

ההבדל בין ספק ערלה לשאר הספיקות

ובקה"י [בב"מ סי' ח' וכן בקונטרסי שיעורים עמ"ס קידושין עמ' 278 עיי"ש כל הסימן] הביא ראיה לזה מדברי הר"ן ז"ל ספ"ק דקדושין במה שאומרים שהלכה היא בערלה של חו"ל שספיקו מותר. וכתב הר"ן ז"ל שאין מכאן ראי' שבכל איסורין שאין הלמ"ס, ספיקו אסור מה"ת, דאל"כ למ"ל הלכה מיוחדת להתיר ספק של ערלת חו"ל. שאפילו אם נאמר כשיטת הרמב"ם ז"ל דספד"א מה"ת לקולא, מ"מ זה שיודע שהוא איסור, ודאי אסור ליתן למי שאינו יודע ויעבור על של "לפני עור" ואילו כאן בספק ערלה בחו"ל מותר לספוקי להדדי ע"ש. הרי מבואר שאע"פ שספד"א לקולא, מ"מ זה נקרא "מכשול" והנותן לחבירו, עבר על לפני עור לא תתן מכשול. והיינו משום שאע"פ שלא הוזהר הגברא להיזהר מספיקות, מ"מ החפצא נקראת חפצא דאיסורא והאוכלה נחשב שנכשל בדבר איסור.

השב שמעתתא לשיטתו שבמצב של ספק יש היתר גמור

והש"ש עקבי ונאמן לשיטתו וכמו שיבואר לפנינו.

בפ"ג הקשה על הרמב"ם כך: נחלקו רב ושמואל בענין סריס ואיילונית, שידוע שהמביא ב' שערות מי"ג שנים ואילך באיש ומי"ב שנים באשה, הרי זה נחשב גדול מאותה שעה ומתחייב במצוות. אבל כל זמן שלא הביא ב' שערות, הו"ל קטן אע"פ שכבר הגיע לכלל שנים ואפילו אם הגיע לשלשים וחמש שנים ולא הביא שערות, הרי זה קטן. במה דברים אמורים, כשלא נולדו בו סימני סריס בזכר או סימני איילונית בנקבה אבל אם נולדו בו סימני סריס, הרי זה נחשב גדול לכל דבריו ומחוייב במצוות מה"ת, אע"פ שלא הביא שערות כלל, ובלבד שיהיה לכה"פ בן עשרים שנה. אבל קודם כ' שנה, אפילו אם הביא סימני סריס, אין מחזיקין אותו כגדול אלא ממתינים לו. אם יביא ב' שערות קודם גיל עשרים, הרי נתברר שאינו סריס ומחשיבים אותו כקטן עד עכשיו, ואם לא הביא שערות עד גיל עשרים הרי זה סריס. [ומה שנקטנו עשרים שנה זהו אליבא דבית הלל במתני' דנדה פ"ה מ"ט אבל לדעת ב"ש מי"ח שנה חשבינן ליה סריס ולדעת ר"א כ' שנה בזכר כדברי ב"ה וי"ח שנה בנקבה כדברי ב"ש].

ונחלקו רב ושמואל שם לענין בן י"ח [בנקבה לפי ר"א – רש"י שם] שנמצא סריס, מאימתי חשבינן ליה כגדול? רב אמר, נעשה סריס למפרע, היינו דהשתא איגלאי למפרע שהיה גדול כבר מגיל י"ב ואילך, והלכך אם אכל חלב מי"ב שנים ואילך הרי זה חייב על אכילתו. ושמואל אמר דאינו נחשב סריס אלא מכאן ולהבא, דהיינו משעה שנתגלו בו סימני סריס אבל טרם שנתגלו בו סימני סריס היה קטן ופטור מן המצוות ואינו חייב על אכילתו. 

והקשו התוס' שם לדברי רב, איך יתכן שילקה הסריס על אכילת חלב למפרע, והלא בשעת ההתראה, היה ספק שמא יביא ב' שערות קודם שיגיע לי"ח שנה, ונמצא שקטן היה עד אותה שעה, וא"כ התראת ספק היא ואין לוקין עליה? ותירצו התוס', דלא חשיב התראת ספק בכה"ג, כיון שעכשיו עכ"פ איגלאי מלתא למפרע שהיה בודאי גדול באותה שעה. 

ואם נאמר שהספיקות מותרים מן התורה, א"כ עדיין תיקשי איך מתחייב מלקות והלא באותה שעה שאכל חלב היה ספק קטן ומן התורה היה זכאי ורשאי לאכול חלב לכתחילה, ואם כן אע"פ שנתברר אח"כ למפרע שהיה גדול באותה שאכל ונעשה איסור על ידו, מ"מ הרי בשעת הספק היה מותר באכילת חלב והיאך ילקה על אכילת היתר עכ"ד הש"ש.

ואם נאמר, כמש"כ בשער"י, שגדר סד"א לקולא, היינו שהתורה לא אסרה על האדם להכניס עצמו אל בית הספק, אך במקום שפגע באיסור הוא עובר ע"ז ונענש, א"כ מדוע כתב הש"ש שהוא זכאי ורשאי באכילתו ולא ילקה אם פגע באיסור, וע"כ אפי' אם הוא פגע באיסור ג"כ אינו עובר כלל. כ"כ בס' שבות יעקב [להרה"ג ר' יעקב יעקבזון סי' א'] עיי"ש באורך.  

מקום נוסף שהשב שמעתתא נאמן לשיטתו - בשמעתא א' פרק ד' כתב שהשאלה אם ספיקא דאורייתא הוא מן התורה לקולא היא מחלוקת רבא ואביי בחולין [דף י'.]: בעי מיניה ר' אבא מרב הונא, בא זאב ונטל בני מעיים מהו - פירוש שחט בהמה ולא בדק בני המעיים שלה מסימני טרפות ובא זאב ונטל בני המעים בשיניו ואחר כן נמצאו כשהם נקובים, מהו? מי חיישינן שמא במקום נקב ניקב, היינו אע"פ שבידוע שהנקבים נעשו ע"י הזאב, מ"מ שמא יש לנו לחוש שהמעיים כבר היו נקובים טרם שנלקחו ע"י הזאב והבהמה טריפה  ובאותם הנקבים שכבר היו, נעץ בהם הזאב שיניו כשלקחם, ומש"ה לא נמצאו בהם עוד נקבים אחרים. האם חוששים לכך או לא. אמר ליה, אין חוששין שמא במקום נקב ניקב אלא תולין שהנקבים נעשו ע"י הזאב בלבד והבהמה כשרה. 

והקשה ר' אבא לרב הונא, מהא דתניא בתוספתא, ראה צפור המנקר באבטיח ונמצא נקב במקום הניקור, חוששין שמא במקום נקב ניקב, היינו מפני שאסור לאכול אבטיח נקוב מחמת סכנה דשמא ע"י נחש ניקב והטיל הנחש ארס בתוך הנקב, והלכך אע"פ שראינו הציפור מנקר במקום הנקב ומסתברא שעל ידו ניקב האבטיח, מ"מ חוששין שמא כבר היה האבטיח נקוב קודם שניקר בו ואסור לאוכלו משום סכנה. וא"כ ה"ה נמי לענין זאב שנטל בני מעיים ניחוש שמא במקום נקב ניקב כי היכי דחיישינן גבי ציפור, וקשיא לרב הונא. 

ומתרץ רב הונא, מי קמדמית איסורא לסכנתא, סכנה שאני דחמירא סכנתא מאיסורא, והלכך אין לך להביא ראיה מדין גילוי שהוא חשש סכנה, לענין טריפות שהוא חשש איסור גרידא. ומקשה רבא לרב הונא, מאי שנא ספק סכנה לחומרא, ספק איסורא נמי לחומרא, דלדעת רבא, אין נפ"מ לדינא בין סכנתא לאיסורא, ושפיר יש ללמוד מזה על זה, שכמו שבספק סכנתא אזלינן לחומרא ה"ה בספק איסור דאורייתא גם כן יש לנו לילך לחומרא. 

והקשה אביי לרבא ולא שאני? וכי אין נפ"מ לדינא בין איסורא לסכנתא, "והא אילו ספק טומאה ברשות הרבים ספיקו טהור" - והלא ספק טומאה ברשות הרבים הו"ל ספיקא דאורייתא ואעפ"כ אזלינן לקולא ומטהרים מספק ואילו ספק מים מגולים אסורים משום חשש סכנה שמא הטיל נחש ארס בתוכם. הרי רואים, שבסכנה מחמירים יותר מבאיסור וא"כ היטב אשר דיבר רב הונא שאין להביא ראיה מדין סכנה לדין איסור.

ודוחה רבא, דלעולם דין סכנה ודין איסור שווים הם, דבשניהם מחמירים מספק אלא שם גבי ספק טומאה ברשות הרבים דמטהרינן מספק, "הלכתא גמירי לה מסוטה" - גזירת הכתוב הוא גבי טומאה דילפינן מסוטה שנסתרה, שהתורה טמאתה מספק. "מה סוטה ברשות היחיד" - שהרי ברשות היחיד נסתרה ודוקא באופן זה טמאתה התורה מספק, "אף טומאה ברשות היחיד" - אף לענין ספק טומאה דוקא ברשות היחיד טמא מספק אבל ברשות הרבים טהור כיון שאינו דומה לסוטה. 

ולכאורה יהיה קשה לרבא, מה פירוש התירוץ, התם הלכתא גמירי לה מסוטה, הרי מ"מ קשה שמשם נלמד לכל התורה כולה שמקילים בספק איסור כמו שמקילים בסוטה וא"כ הדרא קושיית אביי לדוכתה. לכן מפרש רש"י וז"ל הלכתא גמירי לה מסוטה דברשות הרבים ספיקו טהור, וגזירת הכתוב הוא, דהא ברשות היחיד לחומרא אזלינן וכל ספק דאיסורא נמי בעי למיזל לחומרא שמא יעבור עכ"ל, דהיינו שכוונת רבא, דע"כ גזירת הכתוב הוא גבי טומאה ולא לומדים לענין שאר איסורי תורה, שהרי בדין טומאה גופיה, במקרה שהספק היה ברשות היחיד אזלינן לחומרא לטמא מספק. וא"כ על כרחך הא דמטהרים ברשות הרבים, הוא גזירת הכתוב גבי טומאה דוקא ואין ללמוד ממנו לשאר מקומות. 

וכתב הש"ש שרבא סובר, ספיקא דאורייתא מן התורה לחומרא ולכן מדמה איסור לסכנה, שכמו שבסכנה ספיקו להחמיר דאם יעבור ויכשל בסכנה אין לו מציל, כך גם באיסור חיישינן שמא יעבור ואין לו מציל. אבל אביי סובר שספק מותר מן התורה, ומשום כך באיסור לא שייך לחשוש שמא יעבור שאפילו אם כלפי שמיא גליא שזה איסור, אינו עובר בשום איסור כיון דספק מותר מן התורה. אבל בסכנתא ספיקו להחמיר דאם יעבור במקום סכנה אין לו מציל. ועיי"ש שמוכיח דקייל"ן כאביי ומשום הכי פסק הרמב"ם להלכה דספק מותר מן התורה. מבואר מהש"ש דפשיטא ליה דמאן דאמר ספק מותר מן התורה הוא היתר גמור ואפילו כלפי שמיא גליא שזה אסור, מכל מקום לא עבר כלום.

ראיות שגם במצב של היתר החפצא אסורה

אבל באחרונים מביאים ראיות נגדו: בקדושין דף [נ"ז ע"ב] אמר רבא דפשיטא לן דהמשולחת של טהרת המצורע מותרת לפי שלא אמרה תורה שלח לתקלה ע"ש. וכן אמרינן בחולין קט"ו לענין שלוח הקן ע"ש. ושם ודאי המוצא צפור או שאר עוף אין לו לחוש שמא משולחת היא דודאי אזלינן בתר רובא ויש לו היתר גמור לענין למעשה שיכול לאוכלו ומ"מ קרינן לה תקלה, והיינו לפי שעצם החפצא הוא איסור והאוכלו נחשב שנתקל באכילת חפצא דאיסורא אע"פ שהגברא לא הי' אסור לאוכלו, דשרי מדין רוב. וממילא שפיר נקרא זה הספק בכור "שכבר קדוש" אם האמת היא שהוא בכור. 

ובשערי יושר כתב שקדושה אינה תלויה כלל בדין איסור ואף שמותר בגיזה ועבודה מטעם ספק, מ"מ קדושה שבו לא הופקעה עי"ז והוכיח כן מחולין קל"ב בבכור שנתערב במאה שכולן פטורין ממתנות אף דבטל ברוב ואין שום איסור בכור ע"ז יעו"ש. 

קושיא על הרמב"ם מאשם תלוי מוכיח שסובר שאין איסור כלל

ולכאורה מקושיית הרשב"א והמהרי"ט על הרמב"ם שסובר ספד"א לקולא, למה חייבים אשם תלוי, משמע שהם הבינו שלדעת הרמב"ם בספק אין איסור כלל [ועי' בשערי יושר שלפי דבריו מי שלבו נוקפו שמא עבור איסור יכול להביא קרבן עיי"ש]. אבל בס' מילואי שמעתתא דחה [עמ' תרי"ח] שאין מזה ראיה, שגם אם נאמר שכלפי שמיא יש כאן איסור אבל מכיון שבפועל מותר להכניס עצמו לספק איסור, אין חיוב קרבן [והם הוכיחו מזה שיש באמת איסור מן התורה להכניס עצמו לבית הספק ומכאן חויב הקרבן].  

אם ספק בירך ברכת המזון יכול להוציא מחוייב ודאי

בשו"ת רע"א [סי' ו'] הביא מלקוטי פר"ח [סי' קפ"ד] במי שמסופק אם בירך ברכת המזון, אם יכול להוציא לאחר שמחויב בודאי. ותלה הפר"ח שאלה זו בפלוגתת רמב"ם ושאר ראשונים הנ"ל, דלרמב"ם דספק דאורייתא רק מדרבנן לחומרא, אינו יכול להוציאו דלא אתי דרבנן ומפיק דאורייתא אבל לפי הפוסקים האחרים שמן התורה לחומרא שפיר מוציאו. והרע"א השיג עליו, דאף לפי הפוסקים האחרים שספק דאורייתא מן התורה לחומרא, מכל מקום אין חיובו אלא מגדר ספק, ואם כן זה האחר המחוייב בודאי אינו יוצא בשמיעתו, דעדיין נשאר הוא בספק חיוב דשמא המוציא כבר בירך ולא יצא בשמיעתו ממנו. הרי להדיא דהפרי חדש סובר דספיקא דאורייתא לחומרא הוא בגדר ודאי ורע"א סובר דאינו אלא בגדר ספק. [עי' בס' כלל הוראה ח"ב עמ' פ"ח וס' צפוני דודי או"ח סי' ג'].

ועי' ברכי יוסף שמביא שחכם אחד הקשה לו, שגם לפי הרמב"ם שספד"א לחומרא הוא רק מדרבנן, למה אינו מוציאו, שהרי כתוב בסימן קצ"ז שמי שאכל כזית שהוא ג"כ חייב לברך מדרבנן, יכול להוציא מי שאכל לשובע, והטעם הוא כי באמת מדאורייתא מי שיצא מוציא מטעם ערבות ואפילו מי שלא אכל כלום יכול להוציא מי שאכל לשובע ולא הוי כברכת הנהנין אלא כברכת המצות, כי מכיון שאכל נתחייב לברך ויש ערבות להוציאו ידי חובתו, וא"כ הקשה דמאי שנא כאן שמברך מספק דאינו יכול להוציא. ותירץ הברכי יוסף דיש לחלק בין מי שאכל שמחוייב לברך בתורת ודאי ובין מי שמחוייב לברך רק מספק. ובס' משמרת חיים [ח"ג הל' ברכות אות ו'] ביאר החילוק יעו"ש.

ותבט עיני בס' משחת שמן [לג"ר חיים שאול קאופמן זצ"ל סי' קל"ג] שביאר ע"פ החקירה בכל ספק דאורייתא לחומרא, אם הוא חיוב חדש עליו או שמחוייב לחוש לצד שעדיין לא יצא ולכן חייבוהו לברך מספק שלא יצא עדיין, אבל אה"נ כלפי שמיא גליא דלפי הצד שכבר בירך הוי ממש ברכה לבטלה. ואם נאמר כצד הב' אז יש להבין שאינו מוציא מי שמחוייב בודאי מן התורה, דהא לפי הצד שכבר בירך א"כ אינו יכול להוציא אידך דברכתו אינה ברכה משא"כ מי שאכל כזית הוי ודאי ברכה דרבנן. 

עוסק בספק מצוה אם פטור מודאי מצוה

וחזי הוית בשאגת ארי' [סי' ל"ז] שכתב לדבר פשוט דעוסק בספק מצוה אינו פטור ממצוה ודאית [ויש להסתפק בעוסק במצוה דרבנן אי פטור ממצוה דאורייתא ומספק אין ראיה די"ל דספק דאורייתא גרע מודאי דרבנן וצ"ע]. עיי"ש דמפרש הסוגיא דריש ערכין דקמל"ן דתפילין של יד ושל ראש אין מעכבין זה את זה ומשכחת לה דכהנים חייבין בשל ראש ולא פטירי משום עוסק במצוה כגון דמקרבי חטאת העוף על ספק לידה או זיבה ואי אפשר לו ללבוש תפילין של יד משום חציצה דלמא קרבן גמור הוא, ומכל מקום בתפילין של ראש חייב בשעת הקרבת קרבן זה ומדין ספק לחומרא, שהרי אין בעיה של חציצה בתפילין של ראש, אלא דאין חייב להניח בקרבן ודאי משום עוסק במצוה. אבל בהקרבת קרבן ספק, אזלינן לחומרא דלמא לאו קרבן הוא ואין כאן משום עוסק במצוה וחייב בתפילין עיי"ש. וכתב בקונטרסי שיעורים שהשאגת ארי' אזיל בשיטת רע"א הנ"ל דספיקא דאורייתא לחומרא הוא בגדר ספק מצוה, ומשום הכי אינו פוטר ממצוה ודאית. דאילו להפרי חדש דחייב בודאי מדין ספק ויכול להוציא את חברו המחוייב בודאי פשיטא דגם עוסק בספק מצוה מקרי ודאי עוסק במצוה ופטור גם ממצוה ודאית. ויש להאריך בזה מאד ועוד חזון למועד!

מו"מ בדברי הר"ן הדן במי שנדר שלא יהיה בעיר בשבת ורוצה להתיר נדרו 

בשו"ת הר"ן סי' נ"א דן במי שהתקוטט עם אשתו ונדר ביום ששי בבוקר שלא יהיה בעיר בשבת, ובא ביום שישי לישאל על הנדר, דקי"ל בנדרים דף צ' דאין נשאלין על הנדר עד שיחול ומאחר שלא חל הנדר עד יום השבת אין יכול לישאל עליו. והשיב הר"ן שנחלקו בזה הראשונים, האם חייב לצאת מן העיר קודם השבת כדי שביום השבת לא יהא בעיר וא"כ ביום ו' חל הנדר או דאין חייב לצאת מן העיר אלא ביום השבת וא"כ עדיין לא חל הנדר. וז"ל הר"ן שם: לפיכך כיון שהדבר שקול ותלוי במחלוקתן של ראשונים אם הוא מחויב לצאת מן העיר קודם השבת ואי הכי מיקרי חל הנדר או אינו מחויב לצאת עד השבת ולפ"ז קודם השבת לא מיקרי חל הנדר, אע"פ שהדבר ברור שמספק יש לו לצאת מן העיר קודם השבת כדקיימא לן דבשל תורה הלך אחר המחמיר, אפ"ה איכא למימר דלא מצי חכם להפר, דנהי דמחמרינן עליה, דלמא קושטא דמילתא הוא דלא מיחייב ואין חכם מתיר אלא א"כ חל הנדר. ומסתברא דהא מילתא תליא במאי דאמרינן דספיקא דאורייתא לחומרא אי הוי מדאורייתא או מדרבנן, שהרמב"ם ז"ל כתב דמאי דאמרינן דספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן בעלמא הוא שהחמירו בספיקא וכו' ולפי שיטה זו יש לדון בנדון שלפנינו שאע"פ שהוא מחוייב מספק לצאת מן העיר קודם השבת, אפילו הכי כיון דמדאורייתא לא מיחייב, לא מיקרי חל הנדר. אלא שכבר הקשו על דברי הרמב"ם ז"ל וכו' אבל בשאר איסורין הולכין בספיקן להחמיר מן התורה וכו' ועוד שאפילו הדבר ספק הדברים מוכיחים ונראין דכיון דמדאורייתא הוא דמחויב חל הנדר מיקרי לפיכך דעתי בנדון זה שיכול חכם להתיר נדר זה ערב שבת עם חשיכה עכ"ל וכתב בקונטרסי שיעורים שמוכח מהר"ן הנ"ל כשיטת הפרי חדש דספיקא דאורייתא לחומרא חשוב כודאי איסור ומשו"ה מקרי חל הנדר בודאי דאפילו אי כלפי שמיא גליא דבין השמשות יממא הוא ועדיין לא חל הנדר, מכל מקום כיון דאצלינו הוא ספק וספק מן התורה לחומרא, זהו מקרי חל הנדר מדין ודאי. ואילו לשיטת רעק"א איך אפשר לומר דמקרי ודאי חל הנדר כיון דאין האיסור אלא מדין ספק וצ"ע. ואולי י"ל דספק בין השמשות שאני משאר ספיקות וכמוש"ב במקו"א ואיכ"מ. 

ובדברי יחזקאל [סי' ל"ז סק"ב] כתב דמדברי הר"ן שכתב דכיון דספיקא דאורייתא לחומרא שפיר נחשב כאילו חל הנדר, הרי מבואר דדין ספק דאורייתא לחומרא הוא דין ודאי מהלכות נדרים, והטעם שצריך לצאת מן העיר הוא מחמת לתא דהלכות נדרים. דאם נימא דאין זה אלא איסור כללי של איסור ספיקות, נמצא דאין חיובו לצאת מחמת לתא דמוצא שפתיך תשמור וא"כ למה יחשב הדבר כחל הנדר וצ"ע. ועי' בס' חבצלת השרון פ' אמור. 

הש"ש רצה להוכיח מדברי הר"ן, שלדעתו, הרמב"ם סובר שבבין השמשות נקרא שלא חל הנדר בתורת ודאי [מכיון שספד"א לקולא מה"ת] וא"א להתירו וא"כ הוא הדין שספק בכור לא נקרא קדוש כבר אלא הוא היתר גמור.

ובשערי יושר [ש"א פ"ב] כתב לדחות שבתשובת הר"ן אינו מבואר שלדעת הרמב"ם נחשב שלא חל הנדר בתורת ודאי אלא שלפי הרשב"א נחשב בודאי חל הנדר כיון שמטעם ספק נחשב כודאי איסור ונקרא חל הנדר ודאי ולפי הרמב"ם נחשב ספק חל הנדר ואינו יכול להתיר בודאי. 

ועי' קה"י בב"מ סי' ח' שדחה את דברי הש"ש, שגם אם נאמר שלדעה שספק דאורייתא לקולא נחשב שיש חשש איסור, נדר שאני, שצריך שיחולו דינים בפועל ולא מספיק מה שבעצם כבר חל, ואין להוכיח כדברי הש"ש שאין שום איסור עיי"ש. 

הערות על הר"ן 

בשו"ת ארץ צבי [סי' קכ"ד] הקשה על הר"ן מקרבן אשם תלוי שהוא ספק חולין ספק קרבן, ובכל זאת יש גזירת הכתוב שמביאים אותו על הספק, ולמה לא נאמר שגם מחמירים דאורייתא בגלל הספק אבל לא מתורת ודאי. ועוד הביא מקשים מחולין [פ"ה.] שאם שחט ספק נבילה צריך כיסוי מספק, הרי שאיסור האכילה אינו יוצר ודאי נבילה אלא נשאר ספק וצריך כיסוי עיי"ש.

ויסד הארץ צבי, שכל ספק נחשב מקצת חלות, וראיה מהתוספתא שהואיל וספק נגעים טהור, גם מחצה על מחצה טהור, הרי שספק נחשב חצי חלות באיכות. ומקצת גירושין נחשב ספק גירושין [יבמות ל:]. וגם כאן, נחשב למקצת חל הנדר וזה מספיק לאפשר להתיר אותו. עיין שם עוד מש"כ בזה לבסס את הסברא במקוריותו האופיינית. ועפ"י דבריו רצה להתיר לאיש ספק נשוי לשאת אשה חדשה עפ"י היתר מאה רבנים. [דנים הפוסקים אם יצא האומר "חג הסוכות זמן שמחתנו" בשמיני עצרת או שצריך לחזור ולהזכיר שמנ"ע בפירוש, יש מצדדים לכאן ויש מצדדים לכאן. בשו"ת יביע אומר ח"י אסף כעמיר גורנה את כל השיטות והכריע שאינו יוצא. ואולי אפשר לדון עפ"י דברי ה'ארץ צבי' שיצא, שהרי חג שמיני עצרת שתי פנים לו, הוא גם נקרא "יום טוב אחרון של חג" ונחשב המשך לסוכות אבל גם נחשב כרגל בפני עצמו וישות עצמאית בלתי תלויה וקשורה בחג הסוכות, והאריכו בזה האחרונים. ועיין במיוחד בספר צפוני סוכה מש"כ בזה באופן נפלא ביותר. וא"כ יש מקום לטעון שה"מקצת" חג הסוכות שחל, הוא מספיק לאפשר, בדיעבד עכ"פ, הזכרה של סוכות.] 

מחלוקת אם גדרי איסור דרבנן בספק דאורייתא הם כמו הדאורייתא

והנה, יש להסתפק ביסוד האיסור שאסרו חכמים את הספיקות של התורה [לפי הרמב"ם ודעימיה שספק דאורייתא לקולא מן התורה], אם גדרי איסור דרבנן זה, הם כגדרי כל איסורין דרבנן, או דילמא גדרי איסור זה, הם כגדרי איסורי דאורייתא, הואיל ומחמת ספק איסור דאורייתא הוא דגזרו חכמים איסור זה. בספר חדוותא דשמעעתא [עמ' ו'] כתב דלכאורה תלוי, אם נאמר דבמצב של ספק ליכא איסור תורה כלל [כהחתם סופר והש"ש] הואיל ולא נאמרו איסורי תורה על מצב של ספק, ורק דהוי זה תקנה ודין חדש של חכמים שעשו גדר וסייג אטו היכא שיעבור על האיסור במצב של ודאי איסור, א"כ נראה שגדרי איסור זה הוא כגדרי כל איסורין דרבנן, שהרי הוי זה דין איסור מחודש דרבנן. אכן אם נאמר שבאמת איסורים של תורה נאמרו אף במצב של ספק, ורק דמדאורייתא אין איסור להיכנס לספק, ובאו חכמים וגזרו שלא יכנס לספק שמא יפגע באיסור דאורייתא [כמו השער"י ועוד], א"כ הרי עולה שאין זה דין איסור מחודש של רבנן, אלא דרבנן הרחיקוהו מן הספק כדי שיתקיים הדין דאורייתא, ושפיר י"ל דגדרי ותנאי איסור זה הם כגדרי דיני ואיסורי תורה ולא כגדרי ואיסורי דיני דרבנן.

אשה להוציא טומטום

והנה בפמ"ג [או"ח סי' יז א"א סק"ב] כתב, דאליבא דהרמב"ם דספק דאורייתא מה"ת לקולא ורק מדרבנן לחומרא, אזי אשה יכולה להוציא טומטום בברכת המזון, וביאר שם דזהו משום דרבנן מוציא דרבנן. ולכאורה צ"ע בזה, דהרי טומטום יתכן שהוא איש, ואם איש הוא, הרי חייב מדאורייתא בברכת המזון, ולגבי אשה הרי מסתפקת הגמרא אם חייבת מדאורייתא או רק מדרבנן, וא"כ איך יכולה אשה להוציא טומטום, והרי אפשר שחייב הוא מדאורייתא, והיא [אולי] אינה חייבת אלא מדרבנן, ואין דרבנן מוציא דאורייתא. וע"כ ס"ל דאליבא דהרמב"ם אין המצב של ספק חיוב מדאורייתא כלל, וגם בספק עשה אזלינן מדאורייתא לקולא, ורק דרבנן חידשו חיוב מחודש במצב של ספק, ונמצא דכל עיקר חיובו של הטומטום בברהמ"ז אינו אלא מדרבנן גרידא, ושפיר יכול לצאת ידי חובה ע"י אשה. וכן נראה להוכיח ממש"כ המנחת חינוך [מצוה י'] בספק אם אכל מצה ואח"כ אכל מצה בלא כונה, אם נאמר דספיקא דאורייתא לחומרא מן התורה א"כ לא יצא עדיין [דקי"ל שבמצות מה"ת צריך כונה], אבל אם הוא רק דרבנן ובדרבנן קי"ל דלא בעי כונה, יצא. רואים שגם המנ"ח תפס, שהחיוב הוא בגדרי מצוות מדרבנן ולכן לא צריך כוונה, ע"כ מדברי ה'חדוותא דשמעתתא'.

מחלוקת אם מברכים על מילת אנדרוגינוס

העומד לנגד עיני ומטריד את מנוחתי הוא דברי הרמב"ם [פ"ג מהל' מילה ה"ו]: "אנדרוגינוס אין מברכין על מילתו, מפני שאינו ודאי". ומבואר דאע"ג דספק דאורייתא לחומרא [עכ"פ מדרבנן] ומחוייבים למולו, אעפ"כ אין מברכין על קיום מצוה מספק. והשיג שם הראב"ד וכתב שמברכים משום שספק תורה מברכים. וכעין זה נחלקו בהל' סוכה [פ"ו הל' י"ג] עיי"ש.

והיטיב אשר דיבר בזה ב'שיעורי דבר המלך' שנחלקו בגדר תקנת חכמים בספיקות. בעיני הרמב"ם ספק דאורייתא לחומרא אינו אלא מספק, שצוו חכמים לקיימה מספק שמא כלפי שמיא גליא שהוא מחויב, ע"כ יעשנו מספק. ולעולם אם כלפי שמיא גליא שאנדרוגינוס זה אינו זכר, אין מקיימין שום מצוה במילתו. וא"כ עלינו להחמיר ולא לברך כדי להימנע מחשש ברכה לבטלה. הראב"ד לעומתו סובר, שבמקרה של ספק, עשו חכמים תקנה מחודשת, ונמצא שלפנינו חיוב גמור מדרבנן המצריך ברכה.

העולה לנו ששיטת הרמב"ם [בשני מקומות] היא, שבספק דאורייתא, ההליכה לחומרא אינה אלא הרחבה של הדין דאורייתא מחשש שמא עדיין חייב. וזה סותר למה שראינו עפ"י הפרי מגדים שלמד ברמב"ם שבספק, הגדר הוא שיש תקנה מחודשת מדרבנן המאפשרת לאשה להוציא טומטום. נמצינו למדים, שדבריו המפורשים של הרמב"ם מורים שאשה לא יכולה להוציא טומטום בברכת המזון, כי לדעתו החיוב של טומטום מדין ספק דאורייתא הוא מפאת החשש שהוא זכר, ואשה לא יכולה להוציא זכר, וזה דלא כהפרי מגדים. ועוד צ"ע.

סתירה מדין ברכות קריאת שמע

ואחרי שובי ניחמתי – שראיתי ברמב"ם [פ"ב מהלכות ק"ש הל' י"ג] שכתב "ספק קרא ק"ש ספק לא קרא, חוזר וקורא, ומברך לפניה ואחריה". ואיך זה מסתדר עם שיטת הרמב"ם שלא מברכים במקרה שמקיימים מצוה מתוך ספק? וכבר עמד על כך הכסף משנה ותירץ בשם הרשב"א שמעיקרא כך היתה התקנה, דכל שהוא חייב לקרות קורא לכתחילה עם ברכותיה ע"כ. וסברת הרשב"א צ"ע. 

וביאר בס' שיעורי הרב [על עניני ק"ש עמ' פ"ב] שברכות ק"ש מהוות [מדרבנן] חלק מקיום מצות ק"ש, ולכן אם מסתפקים על הק"ש וחייבים לומר אותה מספק, גם הברכות נגררות אחריה. משא"כ בשאר ברכות המצות שהברכה היא חלק נפרד מעצם המצוה, שם אפשר לפצל ולומר שאת המצוה חייבים לקיים מכוח הספק אבל בלי ברכה, מכיון שספק ברכות להקל. הראב"ד, לעומתו, סובר שהספק במצוה והספק בברכה הם ספק אחד ולכן אם חייבים לקיים שוב את המצוה מספק, גם מברכים עיי"ש. 

ולפ"ז יתכן שהפמ"ג צודק ואשה יכולה להוציא טומטום בברכת המזון שבגלל הספק יש לו חיוב מחודש מדרבנן. ואין להקשות ממה שלא מברכים על מילת אנדרוגינוס, כי שם יש אולי חיוב מחודש מדרבנן למולו אבל שאלת הברכה היא ספק נפרד וחוזרים לכלל שספק ברכות לקולא. אבל בברכת המזון שהיא ספק דאורייתא, אולי חכמים חייבו את הטומטום לברך מדרבנן ואשה יכולה להוציאו.   

מחלוקת בהרבה מקומות אם חומרא היא בגדר ודאי או ספק

בספר דרכי משה [דרך הקודש שמעתתא ט' פ' י"ד] האריך בחקירה הכללית בגדר דספיקא דאורייתא לחומרא, אם החומרא הוא בגדר ודאי או בגדר ספק, כלומר אם דזהו גופא מציאות ספק חלב שאסרה התורה, וא"כ החומרא הוא בגדר ודאי, דהא זהו ודאי דלע"ע הדבר מכוסה בספק. או שבאמת לא אסרה התורה רק מציאות חלב ולא ספק, אך בספק הרי יוכל להיות ג"כ דהוה מציאות חלב ועלינו לחוש לזה. ולפ"ז גם החומרא הוא בגדר ספק שרק מספיקא אנו חוששין [וכעין מה שכתבנו]. וחקירה זו שייכת הן לשיטת הרמב"ם שספיקא מדאורייתא לקולא, והשאלה היא אם מדרבנן הולכים לחומרא מתורת ודאי או מתורת ספק והן לשיטת הרשב"א שספקד"א לחומרא והשאלה היא אם החומרא הזאת היא מתורת ודאי או מתורת ספק. 

ומצינו בזה מחלוקות בראשונים בכמה הלכתא רברבי המסתעפים מחקירתנו הנ"ל ונצעד ב"דרכי משה" [ונביא רק חלק מדבריו עיי"ש בספר הרחבה גדולה וינעם לך]:

א] עי' ברמב"ם סוף הלכות מילה פרק ג' הלכה ו' דפסק באדרוגינוס שחייב למול מספק ולא מברכינן, והראב"ד השיג עליו. ועי' שם במגדל עוז והכסף משנה מה שהשיב הרמב"ם לחכמי לוניל בזה. ועי' ברא"ש בחולין בפרק כסוי הדם [פ"ו סי' א'] לענין כוי, שפסק ג"כ שאע"פ שמכסה מספק לא מברכינן ע"ז וז"ל מצאתי כתוב בשם ה"ר יונה ז"ל שצריך לברך על הכסוי, וראייתו מההוא דפרק במה מדליקין שבת כ"ג א' דאין מברכין על הדמאי מפני שהוא ספק דדבריהם, משמע הא ספיקא דאורייתא מברכין עליו וכוי ספיקא דאורייתא הוא דשמא הוא חיה. ואינה ראיה, דהכי פירושא, מצוה שתקנו חכמים לעשות מספק כגון דמאי שהזקיקו חכמים לקונה מע"ה לעשר מספק אין צריך לברך עליו, ואע"פ שאנו מברכין על שאר תקנות של חכמים וצונו מדכתיב לא תסור, הכא לא תקנו אלא מספק ואין מברכין עליו. ולא שייך לדקדק משם הא ספיקא דאורייתא מברכין עליה, כי לא בא להוציא אלא שאר תקנות חכמים שמברכין עליה אבל מצוה שאדם מצווה לעשות מספק כיון דברכות אינן מעכבות, טוב שיעשה המצוה ולא יברך שלא יעבור על לא תשא". 

וברור דמחלוקתם תלויה בחקירתנו הנ"ל, הווי אומר שר' יונה ז"ל וחכמי לוניל סוברים כהצד הראשון וא"כ נהי דהמציאות מכוסה בספק אבל המצוה הרי הוא מחויב לעשות בודאי דדינא הכי דגם על ספק הוא מצווה ועומד, והרמב"ם והרא"ש ז"ל סוברים כהצד השני, א"כ לא רק המציאות בספיקא אך גם החיוב הוא בספק ולא מברכינן [אבל עיין מה שכתבנו לעיל].

ב] עי' בשו"ע [יו"ד ס' ק"י סע' ל']: רוב חנויות מוכרות בשר שחוטה ומיעוט מוכרות בשר נבילה, ולקח מאחת מהן, ואינו יודע מאיזו מהן לקח, ונתערבה באחרות ואינה ניכרת, בטלה ברוב משום ספק ספיקא. וברמ"א שם - ויש אוסרין בכה"ג משום דכל מקום דאיסור מקומו הוי כמחצה על מחצה והואיל וספק הראשון אסור מן התורה ואין כאן עוד ספיקא להתיר רק תערובות לא מיקרי ספק ספיקא. 

ומחלוקתם היא אי מיקרי ספק ספיקא כששני הספיקות אינם מתהוים בב"א, אלא בזה אחרי זה. וברור שהמחבר סובר כהצד השני וממילא אין הבדל אם הספיקות מתהוים בב"א או בזאח"ז דגם באופן השני הרי הספק הראשון עוד נשאר ספק לא רק במציאות אך גם בדינא ובא הספק השני ומתירו לגמרי [משום ס"ס – שמא שחתיכה שאוכל לא באה מן הקבוע ואפילו אם באה מן הקבוע שמא של היתר הוא]. והרמ"א סובר כהצד הראשון דמהספק יתהוה חומרא ודאית והא דס"ס מותר, ע"כ דדינא הכי דכשיתעוררו שני ספיקות ביחד אין בזה כלל הגדר דספק דאורייתא לחומרא אבל אם נתהוו בזה אחרי זה הרי אין כלל מציאות ס"ס דהא הספק הראשון כבר נעשה בדינא לודאי וא"כ שוב הספק השני לא הוה רק ספק אחד. וכן יהיה הדין אפילו כשיהיו הרבה ספיקות בדבר, אך כל ספק נתעורר בזמן מיוחד, הרי סוף סוף לא יחשב רק ספק אחד היינו הספק האחרון וגם בזה הרי ספיקא דאורייתא לחומרא.

ג] לענין קדושין וגירושין בספק קרוב לו וקרוב לה [בגיטין ע"ח א']. דעי' בריטב"א ביבמות [ל"א,א]  דהיינו דוקא בשתי כתי עדים המחולקים אם היה קרוב לו או קרוב לה אבל אם היה לעדים ספק אם היה קרוב לה אין חוששין לקדושין דה"ל כאילו קידש בלא עדים. אך עי' ברש"י [יבמות ל"א א' ד"ה ומתני' דהכא] ולפירושו משמע דאין הבדל ואפילו בכת אחת נמי ספיקא הוא. ועי' בגיטין ע"ח בתוס' ד"ה והא שהקשו על קושית דגמ' והא אי אפשר לצמצם דנימא כגון דלא ידעו הי מינייהו קדים וה"ל מגורשת ואינה מגורשת עי"ש ומשמע ג"כ דסבירא להו דגם בכת אחת הוי ספק קדושין. 

ונראה שמחלוקתם סובבת והולכת בציר חקירתנו הנ"ל, דהא ודאי דעדים בקדושין וגיטין הוא לעיכובא רק בעיקר קיומו של דבר אבל בשאר הפרטים הצדדים בהן העדים אינן לעיכובא כלל והראי' דשליח הולכה בקדושין וגירושין אין צריך עדים עי' ברמב"ם [פ"ו מהל' גירושין הלכה ל'] ולדעת הרא"ש בפרק האיש מקדש [קידושין פ' ב' סי' ז'] גם שליח לקבלה אין צריך עדים. ועי' ברמב"ם [פ"ז מהל' גירושין הלכה ל'].

הרי ע"כ רש"י ותוס' סוברים בכאן כהצד הראשון שבחקירתנו דהחומרא בספיקא דאורייתא הוא בגדר ודאי א"כ הרי שפיר יש עדים על סוף דבר דהוא העיקר, כלומר על חלות החומרא של אישות שבכאן דיודעים זאת בידיעה ודאית. והריטב"א סובר כהצד השני דהחומרא בספיקא דאורייתא הוא בגדר ספק ולשיטתו צדק מאד דזהו שייך בכל האיסורים שלא הידיעה אוסרתו, אך המציאות אוסרתו משא"כ בקדושין דהמציאות בלי ידיעת עדים אינה כלום א"כ כיון דבזה גם להעדים נשאר הדבר בספק, תו לא הוה ספק כלל דאף אם מציאות הדבר היה קרוב לה ס"ס אין בכאן ידיעת העדים והוה בגדר המקדש בלא עדים דאין חוששין לקדושין.

ד] עי' בב"ק [מ"ד, ב] וארב לו וקם עליו וכו' אמרי דבי ר' ינאי פרט לזורק אבן לגו היכי דמי אילימא דאיכא תשע כנענים וא' ישראל ביניהם תיפוק ליה דרובא כנענים נינהו, א"נ פלגא ופלגא ספק נפשות להקל. ובתוס' [שם ד"ה הוה] "תימא למ"ד התראת ספק לא שמיה התראה, בלא טעמא דספק נפשות להקל פטרינן ליה מהאי טעמא דל"ש התראה אפי' ס"ל דספיקא לחומרא". ועי' בחי' הרשב"א דתריץ לה דאם היה הדין דספק נפשות לחומרא לא היה נחשב בכאן להתראת ספק דהא בהא תליא. ודבר שאין צריך לפנים לאמר דגם קושיא ופרוקא זו בחקירתנו תליא, ותירוצו של הרשב"א יתכן להצד הראשון שבחקירתנו וממילא אם גם בספק נפשות הדין לחומרא יהיה זאת בגדר ודאי והוה התראת ודאי וקושית התוס' היא לפי סברת הצד השני שבחקירתנו וא"כ החומרא אינו מסלק את הספק שבהתראה. [עי' בשטה מקובצת בב"מ ו' ב' לענין עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק שתירץ קושית התוס' דאע"ג דנימא דנבטל ברובא ס"ס לא נוכל לחשוב לעשירי ודאי והדברים עתיקים].

ה] עי' בשו"ע יו"ד [סי' י"ח סעי' י"א] השוחט בהמות רבות או עופות הרבה צריך לבדוק בין כל אחד ואחד שאם לא עשה כן ובדק באחרונה ונמצאת סכין פגומה הרי הכל ספק נבילות ואפילו הראשונה. ובט"ז [סק"ח] שם: "כתב הלבוש דהשוחט לאחרים ואח"כ נמצא פגום שחייב לשלם כל ההפסד דמזיק בידים הוא ע"כ. ולא נהירא לי, דהא איתא בהגוזל קמא [ב"ק צ"ט ב'] ההיא מוגרמתא [שוחט שהתחיל את שחיטתו במקום הכשר לשחיטה וסיים במקום הפסול באופן שיש מחלוקת אם נפסלה שחיטתו] דאתי לקמיה דרב וכו' ופסק רב דטריפה ופטר השוחט מלשלם משום ספק גזל דדילמא ס"ל כר' יוסי וכשירה. וכ"כ התוס' [ד"ה מנעך] דמספקא ליה לרב בזה, וא"כ אמאי לא נימא גם התם דפשע השוחט במה שהכניס עצמו לספק נגד רבנן ובודאי יטרפו לו אלא אפ"ה כיון שיש סברא לפסוק כר"י אין להוציא ממון מידו, ק"ו בזה דהיה סבור שלא יהיו טריפות לגמרי, ודאי אין להוציא ממנו דשמא במפרקת בתרייתא איפגום וכו'. ותו דהאיך שייך כאן גרמי דהא כתב תרומת הדשן [סי' שט"ו] דגרמי הוה דוקא היכא דברי היזיקא או שההיזק נעשה מיד ומ"ה פטר במי ששיסה כלב בחבירו דההיזק נעשה אחר השיסוי כ"ש כאן דאין שום טריפות אלא מכח ספק ע"כ אין להוציא ממון מזה כלל עכ"ל. ועי' שם בנקודות הכסף שכתב על דברי הט"ז הנ"ל "לק"מ דהתם השוחט לא הכניס עצמו בספק דלא הוה מספקא ליה כלל אלא איהו הוה קים ליה כרבי יוסי, וא"כ נהי דלרב מספקא ליה היינו לענין טריפה אבל לא להוציא ממון דלמא הלכה כר' יוסי אבל הכא הכניס עצמו בספק. גם זה שהקשה דהא כאן לא ברי היזיקא כו' לק"מ דע"כ לא בעינן ברי היזיקא אלא בגרמי אבל הכא שמזיק בידים שהרי שוחט בידו בסכין פגומה א"כ לא הוה ליה להכניס בספק". 

והמבין יבין שלמרות כל האריכות הרבה שבדבריהם, הנה קוטב מחלוקתם הוא רק חקירתנו הנ"ל, דלהצד הראשון לא שייך למימר בזה המוציא מחבירו עליו הראיה, דהוא רק מטעם ספק ממונא לקולא אבל לפ"ז בכל ספק איסורא אין כלל ספק ממונא דלענין ממון הרי הגורם זאת הוא מזיק ודאי אחרי דס"ס החומרא שבזה היא ודאית. אבל להצד השני דהחומרא הוא בגדר ספק, א"כ בכל ספק איסורא יתהוה מזה גם ספק ממונא לענין נזיקין ושייך בזה לומר הממע"ה.

וגם זה נכון דלהצד הראשון יחשב למזיק ממש ולהצד השני לא הוה רק גרמי, דהא גם בהיזק ניכר יש הבדל רבתי בין מקום שפעולת ההיזק הוא בגוף הדבר ובין מקום שפעולת ההיזק הוא בדבר אחר אך מסתעף ממילא הפסד בזה, דהשני יחשב רק לגרמא, ולא עדיף היזק שאינו ניכר מהיזק ניכר כמובן. וא"כ להצד הראשון שהאיסור הוא בגוף הדבר הוה מזיק ממש אבל להצד השני הרי כל האיסור הוא רק בהאדם דעליו לחוש פן יכשל באיסור ואיסור דבר אחר גרם לו ולא הוה רק גרמי.

ו] עי' במג"א [ס' לט ס"ק א'] דהא דקטן פסול לכתוב תפילין משום דכתיב וקשרתם וכתבתם, כל שאינו בקשירה אינו בכתיבה, הוא אפילו אחר י"ג שנה טרם שהביא שתי שערות דמספיקא פסול לכתוב עד שיהא בן י"ח שנה אע"ג דודאי מחויב להניח תפילין מצד ספק. ומשמע להדיא דתופס כהצד השני שבחקירתנו, דלהצד הראשון הרי שפיר הוה בכלל קשירה כיון דחיובו בזה היא מצד ודאי. 

נסתפק אם בירך ברכת המזון ובפעם השניה נסתפק אם כיוון לצאת

ואשקוטה ואביטה שנשאל הגאון ר' דוב בעריש וויידענפעלד זצ"ל בשו"ת דובב מישרים [ח"ג ס"ב] באחד שנסתפק אם בירך ברכת המזון שצריך לברך מחמת ספק [או"ח קפ"ד ס"ד] ובפעם השניה לא כיוון לצאת, אם יצא או לא. והשואל הג"ר אברהם ווינפלד זצ"ל רצה לתלות השאלה במחלוקת הרמב"ם והרשב"א, דלדעת הרמב"ם דרק מדרבנן לחומרא א"כ כל מה שצריך לברך פעם שניה הוא מדרבנן, ובמצוה דרבנן הלא קי"ל [או"ח סי' ס'] דאינו צריך כוונה וממילא אינו צריך לברך עוד הפעם, משא"כ לדעת הרשב"א דמן התורה ספיקו לחומרא ובמצוה דאורייתא הא קי"ל דצריך כונה ואינו יוצא בלי כוונה, ממילא צריך לברך עוד הפעם.

ודחה הדו"מ דאין לתלות השאלה במחלוקת זו, רק הכא לכו"ע חוזר ומברך, דכבר הוכרעה ההלכה דמצוות דאורייתא צריכות כוונה, ובנידון דידן שספק דאורייתא אם בירך ברהמ"ז, אנו מחייבים אותו לברך שוב כדי לצאת מן הספק, ואם לא כיון בפעם השניה לא יצא מן הספק, והוי כאילו לא בירך כלל ע"כ, ועיי"ש שהביא – שלא בהסכמה - את דברי המנ"ח שהובא לעיל.

וברור שנחלקו בשאלה אם כאשר מקיימים מצוה משום ספק דאורייתא לחומרא צריכים לעשותה ככל גדרי דיני דאורייתא, כדעת הדו"מ, או שמספיק לקיימה לפי גדרי מצוות דרבנן, כדעת המנ"ח, דסוף סוף קיום זה הוא רק מדרבנן [לדעת הרמב"ם ודעימיה שספד"א לחומרא הוא רק מדרבנן].

ובקובץ דרך כוכב מיעקב [א' עמ' נא] מצא סעד גדול לסברת הדו"מ בשו"ת חי' הרי"ם [סי' יח]. נשאל שם הגה"ק זצ"ל באחד שמכר לנכרי בהמה להפקיע מבכורה בכסף בלא משיכה, ומלבד קנין כסף היה גם קנין סיטומתא [עי' בב"מ ע"ד], והכרעת רוב הפוסקים היא שקנין סיטומתא מהני רק לדינים דרבנן ולא לדינים דאורייתא – ורצה השואל שם לומר דהא דקנין כסף מהני בעכו"ם הוי ספיקא [שהוא מחלוקת רש"י ור"ת], ולרמב"ם ז"ל דהוי ספיקא דאורייתא לחומרא רק מדרבנן, והלא סיטומתא מהני לקנין דרבנן, וא"כ יצאנו בזה מידי ספק בכור. והשיב החי' הרי"ם וז"ל "הא ליתא דעדיין הספק דאורייתא שמא אין כסף קונה ולא הוי סיטומתא קנין להפקיע דאורייתא, ועדיין במה יצא מספק דאורייתא שהוא לחומרא [ע"י דין] דרבנן, וזה פשוט". הנה מבואר באר היטב בדברי החי' הרי"ם כסברת בעל הדובב מישרים, דהא דאמרינן ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, הוא לפי הצד שבספק דאורייתא לא יצא, ויש לנהוג בו ככל הגדרים הנאמרים בהלכות דאורייתא עכ"ד. ועיי"ש בקובץ דרך כוכב מיעקב שהביא כסברת השואל בדו"מ משו"ת דברי חיים [סי' ל"ה].

הנה באו"ח סימן תרנ"ח סעיף ו' כתב המחבר שביום ראשון לא יקנה האתרוג לקטן וז"ל הפרמ"ג באשל אברהם אות ח' "ולדידן דעושין שני יו"ט בשני נמי אינו יוצא בשאול כבסי' תרמ"ט אות י"א בטו"ז, א"כ בהכרח קטן היודע לנענע, חייב אביו לקנות לו לולב דלאחר שיצא בו אביו ביו"ט ראשון ויקנה לבנו במתנה גמורה, ואיך יעשה ביו"ט שני עכ"ל. 

ובשו"ת אורח ישראל [לגר"י גרוסמן זצ"ל סי' ס"ב] הביא ראי' מהפרמ"ג לסברת הדובב מישרים דהרי ביו"ט שני הוא מטעם ספק ולשיטת הרמב"ם מה"ת לקולא רק מדרבנן לחומרא, ואם כדברי השואל שמדרבנן זה דין חדש וכמו חיוב דרבנן, א"כ כמו בשאר ימי החג יוצא בשאול, כיון שכל החיוב הוא רק מדרבנן, כך גם ביו"ט שני צריך לצאת בשאול. ומכאן שומעים כדברי הגאון מטשעבין, שחכמים חייבו ביו"ט שני מצד ספק שמא הוא יו"ט ראשון לצאת ידי חובת דאורייתא ואם יקח שאול, הרי בודאי לא יצא מה"ת ואי"ז דומה לשאר ימים שהם מיסודם דרבנן.

והביא שם ראי' לחקירה הזאת אם לשיטת הרמב"ם זהו חיוב חדש מדברי סופרים או שחכמים הטילו לצאת יד"ח מדאורייתא, ממה שאמר רבא במס' נדה דף מ"ו ע"א למסקנא אלא לעולם דלא בדקה ולענין חליצה חיישינן, כלומר אם היבם חלץ ליבמתו שהיתה בת י"ב שנה ולא נבדקה אם כבר הביאה ב' שערות, אעפ"י שיש חזקה דרבא שחזקה שכן הביאה ב' שערות, אעפי"כ אם חלצה בלי בדיקה, חיישינן שמא בשעת החליצה עדיין לא הביאה שערות, ולא סומכין על חזקה דרבא כיון דהוי דאורייתא. וכן משמע מהרמב"ם בסוף ה' יבום וחליצה. 

והנה לשיטת הרמב"ם דסובר דספיקא דאורייתא מה"ת לקולא אלא מדרבנן לחומרא והרי בבת י"ב שנה יש ספק שמא הביאה ב' שערות או לא ואם חלץ ולא בדקוה, הרי זה ספק אם החליצה כשירה ומה"ת היא מותרת להנשא לשיטת הרמב"ם דספק מה"ת לקולא ורק מדרבנן לחומרא ובדרבנן סמכינן אחזקה דרבא ולמה אינה מותרת עד שתחלוץ לאחר בדיקת סימנים, וע"כ שחכמים מחייבים בספק דאורייתא לעשות פעולה כזאת עד שיצא הספק מלבו שיצא ידי חובת דאורייתא ובחזקה דרבא אין הספק יוצא מלבו ולכך צריכה לחלוץ שנית. אבל אם זה דין חדש דרבנן הרי בדרבנן סמכינן אחזקה דרבא. הרי יש בזה הוכחה ביסוד שיטת הרמב"ם.

אם ספק דאורייתא מתבטל לפי גדרי דאורייתא או דרבנן?

בצל"ח מביא אסתפקא בכל ספיקא דאורייתא שאסורים מדרבנן, האם יש להם גדרי ביטול דאורייתא או דרבנן, דהרי בדרבנן סגי בחד בתרי ובדאורייתא בעינן ביטול בששים, ובספיקא דאורייתא שמדרבנן לחומרא האם סגי בביטול דרבנן או בעינן ביטול דאורייתא. בס' 'בנתיבות העיון' [ג' קובץ חסידי בעלז עמ' מ"ט] כתב דזה לכאורה תלוי בחקירה הנ"ל האם חכמים חייבו מצוה דאורייתא או מצוה דרבנן.

ויש להאריך בכל זה ואכ"מ, ועי' תשובה מפליאה ביותר ביביע אומר ח"י יו"ד סי' ו' ושם שפע רב של מקורות.

סיימתי י"ז אדר א' תשע"א

ירושלים קרתא דשופריא תובב"א

ברוך הנותן ליעף כח ולאין אונים עצמה ירבה !!