אורות הגבעה – משפטים תשע"ז

בענין אבידה מדעת

"השב תשיבנו לו" [כ"ג ד']

הצעת הסוגיא

במאמר זה ננסה לדלות פנינים בדין אבידה מדעת עפ"י רבותנו הראשונים והאחרונים שמפיהם ומפי כתבם אנו חיים.  וזה החלי בס"ד. 

המשנה אומרת "אלו מציאות שלו, מצא פירות מפוזרין וכו', ובגמרא כתוב שלא צריך להחזיר פירות כשהם קב בארבע אמות.  ובהמשך א"ר עוקבא בר חמא במכנשתא דבי דרי עסקינן, קב בארבע אמות דנפיש טרחייהו, לא טרח איניש ולא הדר אתי ושקיל להו אפקורי מפקר להו. ובגמרא להלן ע"ב איתא הכא במכנשתא דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא.

מחלוקת רמב"ם וטור באבידה מדעת וביאור הגר"א

והנה נחלקו הרמב"ם והטור בגדר של אבידה מדעת, דהנה כתב הרמב"ם הל' גזילה ואבדה פרק י"א הל' י"א וז"ל: המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה הרי זה אבד ממונו לדעתו ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד לדעתו עכ"ל.

אבל הטור חו"מ סי' רס"א חולק על זה וז"ל ואין נראה כן דאבידה מדעת הוי הפקר עכ"ל. בביאור הגר"א חו"מ סי' רס"א על סעיף ד' שביאר דהרמב"ם והטור אזלי לטעמייהו, דהרמב"ם בהל' נדרים פ"ב הל' ט"ז ס"ל דמדאורייתא צריך להפקיר בפני אחד ומדברי סופרים צריך להפקיר בפני שלשה ומשו"ה הכא באבידה מדעת שאינו מפקירו בפני שלושה אינו הפקר אלא שנתמעט מחיוב השבה משא"כ הטור ס"ל בחו"מ סי' רע"ג בשם אביו הרא"ש שמהני הפקר אפילו בינו לבין עצמו, ועל כן ס"ל להטור דגם אבידה מדעת הוי הפקר.

קושיא על הגר"א – איך מהני אבידה מדעת הרי אין אמירה? והתירוץ - שאם מוכח מתוך מעשיו מהני – קשה לדעת הרמב"ם למה לא מהני במפקיר בפני ג'

ודבריו צ"ע דאף לדברי הטור דמהני הפקר בינו לבין עצמו אבל מ"מ צריך אמירה שיאמר "נכסי אלו יהיו הפקר לכל" כמו שפסק הטור עצמו שם בסי' רע"ג ובמחשבה בעלמא שחושב שיהיו הפקר לא מהני, וא"כ איך מהני אבידה מדעת מטעם הפקר הרי ליכא אמירה שדבר זה יהיה הפקר. אלא בע"כ צ"ל דכיון דמוכח מתוך מעשיו שזורק אח כיסו לרשות הרבים וכה"ג דרוצה להפקירו חשיב כאילו יש כאן מעשה של הפקר, וכיון דמעשה עדיף מדבור, על כן, כיון דמהני דבור של הפקר כ"ש דמהני מעשה של הפקר, דרק היכא דיש דין של ביטוי שפתים לא מהני מעשה גרידא וצריכים דוקא דבור אבל בהפקר אין דין של ביטוי שפתים. והא דלא מהני מחשבה בהפקר הוא רק משום דמחשבה לא מהניא לענין של עשייה משום דהוו תרומה וקדשים שני כתובים הבאים כאחד דמהניא במחשבה ואין מלמדין [כדאיתא בגמ' שבועות דף כ"ו ע"ב] ובזה אמרינן דמעשה עדיף מדבור. ולפי"ז גם להרמב"ם תהני אבידה מדעת מטעם הפקר היכא שיש שלשה אנשים שרואים שהשליך כיסו לרשות הרבים דאז המעשה הפקר הוא בפני ג' והרי הרמב"ם סותם שבכל אופן אבידה מדעת אינה הפקר.

רמב"ם  - הפקר הוא חלות מיוחדת. טור – גילוי שעוזב את החפץ

ונראה בביאור מחלוקת הרמב"ם עם הטור, דהנה יש לחקור בדין הפקר, אם הוא חלות חדשה והוי כמו חלות הקדש וכדומה שהוא חלות "בחיוב" או דנאמר דהוא גילוי בפרשת בעלות דהיכא שעוזב את החפץ לכל העולם נעשה החפץ הפקר שחל בו הדין שכל העולם יכולים לזכות בו. והנה עיין ברמב"ם הל' נדרים פ"ב הל' י"ד וז"ל ההפקר אע"פ שאינו נדר הרי הוא כמו נדר שאסור לו לחזור בו עכ"ל. ומזה שהרמב"ם מדמה הפקר לנדר, חזינן דס"ל להרמב"ם כצד הראשון שהוא חלות "בחיוב" כמו נדר. ואשר על כן אזיל הרמב"ם לטעמיה וס"ל דהפקר חל על ידי עשייה של הפקר וכמו כל החלויות שבתורה שצריכים עשייה מיוחדת לכל חלות וחלות.

אבל הטור סובר כצד השני דהפקר הוא גילוי בפרשת בעלות שהיכא שעוזב את החפץ לכל העולם, חל בו דין הפקר, ומשו"ה לא בעינן לזה עשייה מיוחדת עם כוונה לעשות הפקר אלא סגי בזה שיש מצב שעוזבו לכל העולם וגם כשאומר בפירוש שמפקיר הא דמהני הוא מצד זה שחל בהחפץ שעוזבו לכל העולם. ועל כן סובר הטור דגם באבידה מדעת הוי הפקר, כיון דיש כאן מצב שעוזב את החפץ לכל העולם. [ובאמת שמקרא דונטשתה דכתיב גבי שמיטה שממנו נלמד דין הפקר משמע כשיטת הטור דמהות הפקר הוא שנוטשה ועוזבה לכל העולם].

בית יוסף - נחלקו אם מעשה הזריקה הוא אומדנא שהפקיר

בב"י ביאר מחלוקתם באומדנא דבני אדם, דעת הטור דהואיל ומשליך כיסו לרה"ר יש אומדנא שמתכוין בזה להפקיר. אבל הרמב"ם סבר שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם. ועי' מה שהעיר בס' נתן פריו [בב"מ כ"א].

נחלקו אם אומדנא מהני להפקיר

באופן אחר יש לבאר שאין זו מחלוקת במציאות באומדנא אלא באמת כ"ע מודים שיש אומדנא דמוכח שמתכוין להפקיר, רק נחלקו בעיקר דין הפקר, אי מהני ע"י אומדנא, הטור סבר שהפקר חל גם ע"י אומדנא. ובדעת הרמב"ם יש לומר דאומדנא דמהני בעלמא היינו דוקא במקום דיש כבר מעשה קנין אבל לענין עשיית חלות הפקר הואיל ואין מעשה קניןן מלבד הדיבור דכל מעשה ההפקר וחלותו נעשה ע"י דיבור ס"ל להרמב"ם דע"י אומדנא לבדד א"א לעשות מעשה הפקר.

וכסברא זו יש לומר בדברי הר"ן ריש פסחים דביטול חמץ מדין הפקר הוא, והקשה מהא דמבטלו בלבו ובודאי לענין הפקר חמצו הפקר בלבו לא מהני דדברים שבלב אינם דברים ע"ש.

והקשו על דבריו ממש"כ הרשב"א בקידושין [נ.] דכל שהדברים שבלבו אינם סותרים מעשיו הוו דברים וא"כ בביטול חמץ בלבו דאינו סותר למעשיו צ"ל דהוו דברים. ויש שהוכיחו מכאן דהר"ן באמת פליג על יסוד הרשב"א וס"ל דבכל אופן לא הוו דברים [עיין שער משפט סימן צ"ח]. עוד הקשה המחנה אפרים [זכיה מהפקר ג'] שהרי יש אנן סהדי שרוצה לבטל חמצו כדי שלא לעבור באיסור וכמ"ש התוס' [לקמן ל: ד"ה אפקרה גבי גיגית נר וקדירה דאנן סהדי דמפקר להו בלבו שלא יעשה איסור שביתת כלים].

וכתבו האחרונים דס"ל להר"ן דהפקר דהוא עשיית חלות שאני, דלא חל ע"י דברים שבלב אפילו במקום דאיכא אנן סהדי. וכן לא קשה מדברי הרשב"א, דהרשב"א מיירי רק בתרומה והקדש, דחלין במחשבה גרידא ובהנהו הוא דמהני דברים שבלב אם אין סותר לפיו אבל בשאר דינים דלא חלין במחשבה דשני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין [עי' שבועות כ"ו], התם בעינן דיבור ממש לעשיית חלות ואפילו אומדנות ואנן סהדי אינן חלין כיון דאומדנא לא חשיב דיבור. ורק דק"ק לשון הר"ן דפריך מדינא דדברים שבלב ולביאורנו אין החסרון מדין דברים שבלב אלא מהדין דלעשיית חלות בעינן דיבור דוקא. אמנם התוס' דכתבו דמהני אנן סהדי יסברו כהטור דמהני הפקר ע"י אומדנא.

קשה על הרמב"ם מפירות משכנתא דבי דרי שיש הפקר ע"י אומדנא

עכ"פ חזינן דעת הרמב"ם דלא מהני הפקר ע"י אומדנא אלא ע"י דיבור. וקשה מדינא דמכנשתא דבי דרי, דקב בד' אמות הרי אלו שלו, ואומרת הגמרא הלשון "דאפקורי מפקר להו" וכאן הרי לא אמר הרי זה הפקר, רואים שיש חלות הפקר ע"י אומדנא גרידא.  ודעת הקצה"ח סימן רס"א דמכנשתא דבי דרי מהני מדין יאוש ולפ"ז לא קשיא כלל כיון דאינו מדין הפקר, אבל קשה אם נאמר שזה מדין הפקר.

תירוץ לרמב"ם - משכנתא דבי דרי הוא הפקר דממילא

אכן נראה ליישב אפילו נימא כהש"ך [עיין להלן] דהוי הפקר ממש די"ל דהנהו פירות שהשאיר בדרך ולא ליקטם יש להם דין של גללים דאפקורי מפקר להו [לקמן כ"ז] דמודה בהו הרמב"ם דהוו הפקר אף באומדנא. דהנה ידוע מה שכתבו הראשונים בדעת רש"י ב"מ דף י"ב דהפקר חשיב דעת אחרת מקנה אותו [ע"ש רמב"ן ר"ן ורשב"א]. וכתב שם הרשב"א בש"מ דמכל מקום לגללים אין דין דעת אחרת מקנה ע"ש. וצ"ב דאי יסוד ההפקר בגללים הוא משום דאיכא אומדנא דמפקיר א"כ הוי כמעשה הפקר ומאי שנא דלא חשיב דעת אחרת מקנה ואין סברא לומר דרק במפקיר בפיו ממש הוא דאיכא דעת להקנות משא"כ בגללים דאי חשיב מעשה הפקר אין מקום לחלק.

אלא על כרחך מוכח דהפקר גללים אינו מעשה הפקר כבעלמא אלא נעשה הפקר ממילא מחמת דאין להם חשיבות ולכן לא חשיב דעת אחרת מקנה. וכן הוא הגדר בסופי תאנים דהוו הפקר [פסחים ו.] דאינו משום אומדנא שהבעלים עומדים ומפקירים את התאנים אלא דהוו ממילא הפקר כיון דאינם חשובים כלל [דאל"כ אינו מובן ההו"א דגמרא שם דאי משמר שדהו ע"י דבר אחר לא הוי הפקר]. דלפ"ז ניחא דבפירות דמכנשתא דבי דרי שהשאירם ולא ליקטם הוו הפקר דממילא כיון דאינם חשובים כדי לחזור וללקטם ולכך מהני אף לדעת הרמב"ם משא"כ זורק כיסו דאינו הפקר דממילא כגללים אלא משום אומדנא דמפקיר הוא דאתינן עלה, לא חל הפקר ע"י אומדנא.

קושטא קאי, יד הדוחה נטויה שבמכנשתא דבי דרי אי אפשר לומר דאין לפירות חשיבות ומה שהוא לא בא לאוספן לכאורה אין הביאור מחמת שאין להם חשיבות, דהא גם זורק כיס לרה"ר לא חשיב אצלו ואין לו דעת על זה, וודאי לא אמרי' דהוי הפקר מחמת דאין לזה חשיבות. ואף דיש לחלק דזורק כיס רק אצלו אין לזה חשיבות אבל לעלמא הדבר חשוב ומשא"כ במכנשתא דבי דרי שלכל אדם אין לו חשיבות יהיה לזה דין של סתם גללים אפקורי מפקר להו, מ"מ עדיין לא ניחא דלא דמי לסתם גללים, דהתם מה דהוי הפקר דאין לזה חשיבות בעצם ומשא"כ קב במכנשתא באופן של קב בד' אמות הביאור שאין לזה חשיבות רק דאינשי לא טרחינן כדי לקבצן. ולא מבעיא לצד זה בגמ' דקב בארבע אמות מפקר להו מחמת דנפיש טרחייהו אלא גם לצד השני בגמ' דהטעם דהרי אלו שלו דאין לזה חשיבות מ"מ פשיטא דכל זה דוקא בצירוף הטעם דהוי טירחה ואילו הכל היה מקובץ יחד ודאי לא הוי יאוש וכדמבואר דקב פחות מארבע אמות לא הוי יאוש וכל הספק בגמ' רק מה עיקר הטעם.

הטור סובר שעצם מעשה הזריקה של הכיס ועזיבת הפירות בשדה נחשבים מעשי הפקר

באופן נוסף אפשר לבאר מחלוקתם, דבאמת כ"ע מודו דאי אפשר להפקר לחול ע"י אומדנא, והא דזורק כיסו וכיו"ב ס"ל להטור דהוי הפקר, י"ל דהנה חידשו האחרונים שבזורק כיסו לרה"ר דהוי הפקר לדעת הטור ליכא הדין דהפקר מטעם נדר דרק בהפקר שחל ע"י דיבור גרידא הוא דאמרינן דאי אפשר להפקיע בעלות ע"י דיבור בלא מעשה קנין, ולזה בעינן דיחול מטעם נדר, דהוא תורת התפסת דין הפקר בחפצא וככל הנדרים. אבל בזורק כיסו לרה"ר הנה עצם הזריקה דעושה מעשה לשם הפקרת החפץ שכל הרוצה יזכה בו זהו גופא מעשה קנין של הפקר שעי"ז הוא מפקיע מרשותו ותו לא בעינן ביה לדין נדר. ולפי יסוד זה אפשר לומר דגם הטור מודה דלא מהני הפקר ע"י אומדנא ורק ס"ל דהיינו דוקא בהפקר דעלמא דכל המעשה המפקיר זהו הדיבור, בזה נאמר הדין דאומדנא איננה דיבור ולא הוי הפקר. משא"כ בזורק כיסו דעושה מעשה קנין של הפקר, שפיר מהני אף ע"י אומדנא דומיא דקנינים דמהני בהו אומדנא אף שאין דיבור מפורש הואיל ואיכא מעשה קנין. וכן גבי מכנשתא דבי דרי י"ל דעצם העזיבה ברה"ר דעוזב והולך לו חשיב מעשה הפקר או י"ל כמש"כ לעיל בשיטת הרמב"ם דבמכנשתא דבי דרי מהני משום דדמי לגללים וסופי תאנים.

למה באבידת עכו"ם מותר לזכות ובאבידה מדעת אסור לזכות?

והנה, קי"ל דאבידת עכו"ם מותרת וס"ל להתוס' כתובות [דף ט"ו ע"ב ד"ה להחזיר לו אבידה], דזכה בה המוצא ונעשית שלו. וזה צ"ב דאיפה המקור שזוכה בה המוצא, הרי מקרא דאבידת אחיך רק ידעינן דאינו חייב להחזיר לעכו"ם ומנ"ל דנפקע בעלות העכו"ם וזכה בה המוצא. והביאור הוא, דגבי השבת אבידה הדין ממון לא תליא בדיני ממונות דכל התורה אלא תליא רק בפרשת אבידה ולהכי באבידת עכו"ם כיון דנפקע החיוב דהשבת אבידה ומטעם פרשת אבידה אינו צריך להחזיר, ממילא שנפקעת הבעלות הממונית של העכו"ם ושפיר זכה בו המוצא. ולפי"ז קשה אמאי לא אמרינן כן ג"כ באבידה מדעת, שכיון דנתמעט מהשבה ומטעם פרשת אבידה אינו צריך להחזיר ממילא תיפקע הבעלות של בעל האבידה ויוכל לזכות בה מוצאה, ואמאי ס"ל להרמב"ם שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו?

אבידת עכו"ם מצד עצם החפצא אינו חייב להחזיר משא"כ ממון ישראל

ונראה בביאור החילוק הוא דגבי אבידת עכו"ם מה שאינו צריך להחזיר הוא מצד עצם החפצא של האבידה דהרי יסוד דין השבת אבידה הוא כדי להציל ממון ישראל וגבי אבידת עכו"ם החפצא אינו ממון ישראל אלא הוא ממון עכו"ם. וכיון דמצד עצם החפצא בפרשת אבידה אינו צריך להחזיר, על כן מתבטל מהחפצא עיקר דין דאבידה וממילא שנפקעת בעלותו של העכו"ם ואמרינן דזכה בה המוצא משא"כ גבי אבידה מדעת דהתם החסרון אינו בהחפצא של אבידה אלא החסרון הוא מצד הבעלים שאיבדו את האבידה מדעת, וכיון דזה שאין חיוב השבה הוא מצד דבר צדדי ולא מצד עצם החפץ הבעלות של עצם החפץ אינו פוקע ואסור למוצא לזכות בו.

אבידה מדעת – כמו הפקר אבל לא הפקר ממש

והנה מצאנו הגדרה חדשה באבדה מדעת בדברי השו"ע הרב האדמו"ר הזקן [הל' מציאה סעיף ט"ז]. הוא כתב שמותר ליטול חפץ שנאבדה מדעת בעלים, כדעת הטור, והוסיף  " ... ה"ז כמו יאוש והפקר ואין זו אבידה שמוזהרים עלי' להשיבה כלל שנאמר אשר תאבד ולא המאבד מדעתו" יעו"ש. אלא דצ"ע הא דהביא אדה"ז הדרש דליכא בזה המצוה דהשבת אבידה דלכאורה כיון דהוי כהפקר הרי פשוט דאינו מחוייב בהשבתה דאינה של הבעלים ויכול ליטלנה וצע"ג.

הנראה מוכרח מזה דאדה"ז מפרש דהא דכתב הטור דאבידה מדעת מותר ליטלה דהוי הפקר, אין כונתו דאיכא בזה ענינו של הפקר דבאבידה מדעת הפקירו הבעלים החפץ ויצא מרשותם אלא כונתו דאיכא בזה היתרא ליטול החפץ כבהפקר דבאבידה מדעת אין הבעלים מקפידים שיקחו החפץ והו"ל כאילו שנתנו רשות לכ"א ליטול ולזכות בחפץ. אכן גוף החפץ לא יצא מרשותם ע"י אבידה מדעת. וזהו דדייק אדה"ז "וה"ז כמו יאוש והפקר" היינו דהותר לקחת החפץ כמו ביאוש והפקר אכן אין כאן גדרו של הפקר וכנ"ל והוכרח אדה"ז לפרש כן דבטור סי' ר"ס הרי כתב כן גבי המוצא כלים מכוסים באשפה וכו' דאם הוא אשפה העשוי' לפנות מותר ליקחו דהו"ל אבידה מדעת ומקורו מדברי הגמ' בדף כ"ה ע"ב, ובזה הרי א"א לומר כלל דבדעת הבעלים להפקירו דהרי הטמינוהו לפי שעה ובדעתם לחזור ולקחתו וז"ל אדה"ז שם אע"פ שלא הניחוהו אלא לפי שעה ומיד ישובו לקחתו וכו' וע"כ צ"ל דאין ההיתר משום דהפקירוהו הבעלים אלא הוא משום לתא דאי הקפדה וכמו שכתב אדה"ז שם שכיון שבעליו הניחוהו מדעת אפי' לפי שעה במקום שאינו משתמר כלל והלכו להם, בודאי יש בדעתם שאם יבוא אחר ויטלנו יטלנו והיינו דההיתר לקחתו הוא משום דכך הוא בדעת הבעלים דמסכימים וכאילו דנתנו רשות לנוטל ליקחנו. אכן אין כאן ענין של הפקר דלא הפקירוהו הבעלים דהרי בדעתם שיחזרו ויקחנו אם לא יטלוהו.

ועפי"ז מבואר הא דאצטרכינן לילפותא מאשר תאבד פרט למאבד בעצמו [הדרשה שהביא הרמב"ם] דאינו מוזהר בזה במצות השבת אבידה [שאם מותר לקחת לעצמו בודאי שאין חייבים בהשבה], והוא דכיון דעצם החפץ לא יצא מרשות הבעלים עי"ז שפיר הי' שייך בזה מצות השבת אבידה דחייב להחזירו לבעלים, דאע"פ דאין הבעלים מקפידים שיקחו חפצם, מ"מ הו"א דאיכא על המוצא מצוה דהשבת אבידה, וזהו דילפינן מאשר תאבד וכו' שבמאבד מדעתו ואינו מקפיד ליכא המצוה דהשבת אבידה וממילא דיכול ליטלנו דליכא בזה האיסור דלא תגזול כיון דאין הבעלים מקפידים דבדעתם שאם יטלוה דיטלוהו וכנ"ל. ומיושב לפי"ז קושיות הב"י והב"ח על הטור דהקשו דבאבידה מדעת ליכא ענינו של הפקר דמהיכי תיתי דמפקירו וכו' וגם דלא הוציאו בפיו, דלמש"נ אין כוונת הטור דאיכא בזה ענינו של הפקר אלא דהותר ליקחו כמו בהפקר וכנ"ל וכן מיושב לפי"ז קושיית הב"ח דלהטור אמאי איצטרכינן לילפותא דליכא בזה המצוה דהשבת אבידה וכנ"ל דשפיר אצטרכינן להילפותא כיון דעצם החפץ לא יצא מרשות הבעלים וכנ"ל.

ומבואר לפי"ז דדעת הטור הוא דבאבידה מדעת נכלל ב' דינים' חדא דין פטור דהשבת אבידה והב' דין היתר לקחתו, וכדמתבאר היסוד לכל זה מדברי אדה"ז וכמוש"נ.

הסברא הפשוטה לכאורה כדעת הרמב"ם

ונראה דבאמת הסברא פשוטה היא כדעת הרמב"ם, דאם אחד הניח כיסו ברה"ר אף שאינה משתמרת אבל כיון שהוא רוצה שיונח במקום שהניח, איך נאמר דמותר האחר ליטול, מה איכפת ליה אם הוא הניח במקום שאינו משתמר ואם הוא לא יחפוץ לשמור בשמירות וזהירות את כספו ומניח כיסו ברה"ר ובטוח הוא שלא יקח אחר וכי בשביל זה יהיה מותר לאחר ליטול. והא דאמרינן [רמב"ם פי"א מגזילה ואבידה הי"א] אשר תאבד פרט למאבד מדעתו היינו שאין על זה מצות חיוב השבה, דאין אנו יכולין לחייב את המוצא שהוא ישמור את הדבר יותר מהבעלים, וכיון דהבעלים אינם רוצים לשמור יותר גם הוא אינו מחויב כמו דאמרינן גבי טעינה [ב"מ ל"ב] "הלך וישב לו ואמר הואיל ועליך מצוה אם רצונך לפרוק פרוק פטור", הרי דאינו מחויב יותר מהבעלים. כמו כן כאן, אינו מחויב לשמור הדבר יותר מהבעלים בעצמם וכיון שהבעלים הניחו את ברה"ר מותר גם לו להניח את הדבר שם.

והא דאמרינן [ב"מ כ"א] גבי פירות מפוזרין דאבידה מדעת היא ומותר ליטול, היינו דאמרינן שם קב בד' אמות דנפיש טירחייהו לא טרח איניש ולא הדר אתי ושקיל להו אפקורי מפקיר להו, וא"כ מותר ליטלן משום שהבעה"ב מפקירן אלא משום הכי איצטריך שם לטעמא דאבידה מדעת היא, דכיון שהפקירו הוא משום דלא טרח וא"כ אם היה חיוב מדין השבת אבידה שיכנסם המוצא, ממילא לא היה מפקירם, דכל המוצאם הלא יהיה חיוב עליו לכנסם, ע"ז קאמר אבידה מדעת היא, היינו שכיון שהוא מדעתו אינו הולך לכנסם ולא יחפוץ לטרוח וליהדר ולישקלם, א"כ בודאי גם על המוצא אינו מוטל חיוב לקבצם עבור הבעה"ב שהרי הפיזור אבידה מדעת היא, היינו שהמוצא אינו מחויב יותר מהבעלים. וא"כ כיון שלא יקבצו את הפירות בעדו מפני שאבידה מדעת היא ממילא אפקורי מפקיר להפירות ומשו"ה פירות מפוזרין הרי אלו שלו.

ההבדלים בין אבודה מכל אדם ומאבד לדעת

והנה הרמב"ם בעצמו פוסק לגבי אבודה מכל אדם שלא רק שאינו חייב להחזיר אלא יש גם היתר זכייה, ובמה שונה דין זה ממאבד לדעת שאינו יכול לזכות?

וצ"ל דכן הסברא לדרוש, דבאבידה מדעת אין סברא שיהיה הפקר דהוא אינו מפקיר את זה אלא הסברא שאין מצות השבה דכיון שהוא לא רוצה לטרוח גם אחרים לא צריכים לטרוח בשבילו כמו בטעינה ופריקה. אבל בזוטו של ים, שזה מצד שאבודה ממנו ומכל אדם והיינו שאין לו שליטה והחפץ הולך לאיבוד, זו סברא לומר שחוסר השליטה מחליש את בעלותו, ולהכי מסתבר לדרוש שיהיה בזה היתר זכייה.

עוד אפשר לומר דשאני זוטו של ים וכדו' דמתורת יאוש אתינן עלה, ויאוש מתיר הוא כדילפינן זאת מקראי [אם מ"אשר תאבד ממנו ומצאתה" – יצתה זו שאבודה ממנו ומכל אדם – רש"י בב"ק ס., אם מ"שמלה" – מה שמלה מיוחדת שיש לה תובעין למעוטי יאוש – רש"י ב"מ כ"ז.] להכי הרי המציאה שלו היא משא"כ במאבד ממונו לדעת [וגם בפחות מש"פ כמו שכתב הרמב"ם], כיון דלאו מתורת יאוש אתינן עלה, לכן נהי שלא נאמרה בהו תורת השבת אבידה אבל לא חייל בהו שום דבר המתיר והוו"ל כשאר חפצים שאינם שלו דלא פקעה בעלותו מן ההפץ ולפיכך אין המוצא מותר לזכות בחפץ זה.

ביאור הקצות ברמב"ם – מהני היאוש שלאחר מכן 

והנה הקצוה"ח [סי' רס"א] מבאר בדעת הרמב"ם באופן אחר את הסוגיא של מכנשתא דבי דרי דמהני מדין יאוש במה שנתייאש אח"כ, ואף דבכל גווני לא מהני יאוש לאחר שבא לידו דבאיסורא אתא לידיה, הכא יהני היאוש דלא שייך האי טעמא דבאיסורא אתא לידיה שענינה מחמת שנתחייב בהשבה אבל הכא דהוי אבידה מדעת ואף לדעת הרמב"ם דלא הוי הפקר מ"מ הרי לא נתחייב בהשבה לכך מהני היאוש שאח"כ כיון דלא נתחייב בהשבה בשעה שהרים. וזה הביאור גם בדברי הגמ' לקמן כ"א ע"ב שהקשתה למ"ד יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש מפירות המפוזרין ותירצה הגמ' דאיירי במכנשתא דבי דרי והביאור דאז מהני היאוש שאחר כך דהוי יאוש מדעת, ואין חסרון של באיסורא אתא לידיה עכ"ד.

ודברי הקצות מעוררים למחשבה נוספת, דאימתי יש יאוש אח"כ, דהא במכנשתא דבי דרי לכתחילה השאיר בדעת שלא לקחת זה לעולם ומסיח דעת מזה, ואז לא מהני, כיון דאבידה מדעת לא הוי הפקר, וא"כ אימתי מתייאש האדם יותר ממה שנתיאש בתחילה? ולא דמי לכל יאוש שלא מדעת, דבתחילה לא נתייאש כי לא נודע לו ואח"כ כשנודע לו שהדבר אבוד מתייאש. אבל כאן דלכתחילה לא אכפת ליה שיקחו הדבר דהשאיר את זה מדעתו, למה נימא דלאחר זמן יחזור ויחשוב על האבידה ויתיאש, וצ"ע.

ונראה ליישב דברי הקצוה"ח דהנה הבאנו בביאור דברי הרמב"ם [באופן אחד] שכתב דאבידה מדעת לא הוי הפקר דהוא מטעם דאין אומדנא דמוכח, ולפי"ז יש לבאר דברי הקצוה"ח דסובר בדעת הרמב"ם דהטעם דלא הוי הפקר דאין אומדנא דמוכח. והביאור דאף דלא אכפת ליה בנכסיו, מ"מ יש לו צד שזה יחזור אליו ואז ניחא דשייך יאוש אחר כך בשעה שלקח אדם החפץ.

עוד צ"ע לדברי הקצוה"ח דלפי דבריו יהיה אסור למוצא להשתמש בדבר עד שודאי יתייאש ובמשנה משמע דהרי אלו שלו לאלתר. כמו"כ יל"ע מה החילוק בין זה לזורק כיס ולמה שם סתם הרמב"ם ואע"פ שאסור לרואה ליטול דבר זה לעצמו מ"מ אינו חייב להשיב, דמשמע דלא הוי של המוצא גם כשנטל, והא אחר יאוש הוי שלו. ובפשטות י"ל דכיון דאסור לו ליטלו לעצמו ואינו חייב להשיב א"כ אין נפק"מ שאחר יאוש יהיה שלו אלא בתרי גווני או שנטלה באיסור או שנטלה בטעות דסבר שחייב בהשבה ולכן הרמב"ם לא חש לומר דאחר יאוש הוי שלו דאין זה באופן הרגיל דבאופן הרגיל לא יטול וממילא לא יהני היאוש אח"כ כיון שאינו אצלו. אלא דא"כ צ"ע היאך הגמ' העמידה את המשנה דמצא פירות הרי אלו שלו דאיירי במכנשתא דבי דרי, והוי שלו ע"י יאוש שאח"כ, והא מעיקרא היה אסור לו ליטול הפירות קודם יאוש והא עדיין אינם מופקרים. ודחוק לומר דכל המשנה איירי בעבר באיסור ונטלם דמשמע הרי אלו שלו לכתחילה וגם דוחק גדול לומר דאיירי שנטלם כי היה סבור שחייב בהשבה.

וצריך ליישב בדוחק דהכוונה הרי אלו שלו, היינו דמותר לו ליקח הפירות שלא על מנת לגוזלם ולזכות בהם עתה אלא כדי שיוכל יהיה לזכות בהם לאחר זמן כשיתייאש הבעלים מחמת דאיכא אומדנא דבעה"ב נותן רשות לרוצה ליקח אבל מ"מ עדיין הוי של הבעלים. ולפי"ז צ"ע דא"כ גם בזורק כיס לרה"ר יהיה הדין כן דמותר לו ליקח הכיס על מנת לזכות בהם אחר זמן כשיתייאשו הבעלים ומה שכתב הרמב"ם שאסור ליטול דבר זה לעצמו הכוונה דאסור ליטול שיהיה לעצמו עתה אבל שיהיה שלו לאחר זמן שרי לו כבר עתה ליטול וצ"ע בכל זה. 

ויש להאריך עוד בסוגיא ענפה זו אבל קנצי למילין אשים, וישמע חכם – הלא ניהו הלומד היקר – ויוסף לקח, להגדיל תורה ולהאדירה!

[עפ"י שיעורי עיון התלמוד בב"מ שיעור ס"ג, שיעורי רבי שמואל בב"מ סי' ג', שיעורי רבי גרשון, קובץ רשימות שיעורים בב"מ סי' ל"ז, לבושי מרדכי ב"ק סי' ס"ו, ברכת מרדכי בב"מ סי' ל"ב, אהלי יעקב ח"ה עמ' תשי"ט-תש"כ]

שביבי נוגה  

"רק שבתו יתן ורפא ירפא"

בכחה של תשובה - שבתו - לרפאות את האדם בכפלים, כך שזדונות יהפכו לו לזכויות. [ר' יוסף משה מזלוז'יץ בס' ברית אברם]

"נפש תחת נפש" 

רש"י - י"א בממון הכתוב מדבר. יש לדעת שכאשר נוטלים ממון חבירו, כאילו נוטלים את נפשו. 

"עין תחת עין"

אם האדם שומר עיניו, מדה כנגד מדה משגיחים עליו בעין שלמעלה בהשגחה מיוחדת. [תפארת שלמה]

"כסף ישיב לבעליו"

על ידי שיזכה להרחבה - כסף - יהיה מסוגל לשוב בתשובה - ישיב לבעליו - בניגוד לעניות שמעבירה אותו על דעת קונו. [רבי ישראל ממודז'יץ דברי ישראל] 

שבת שלום ואורות אין סוף!!!J

הערות הארות והנצחות [email protected]