מצות חליצה קודמת. והא דחליצה קודמת משום אבא שאול, דמי שאינו מכוין לשם מצוה פוגע באיסור אשת אח, אמנם רבנן חילקו עליו ולמעשה נחלקו בזה הראשונים אי הלכה כסתם משנה או לא, וברמב"ם (יבום וחליצה א:ב) פסק יבום קודמת למצות חליצה, ור"ת ור"ח וסמ"ג פסקו כאבא שאול. וכן בשו"ע פסק (אה"ע קס"ה:א) מצות יבום קודמת למצות חליצה וגו' וי"א שמצות חליצה קודמת. וברמ"א כתב וז"ל, ואם שניהם רוצים ביבום אין מניחים אותם לייבם אא,כ ניכר וידוע שמכוונים לשם מצוה (טור בשם ר"ת) וי"א דאם יש לו אשה אחרת שכופין אותו ומנדין אותו עד שיחלוץ (טור בשם סמ"ג) וי"א אפילו בלא אשה אחרת אם אינם מכוונים לשם מצוה והיא אינה רוצה להתייבם ואין יכולים להטעותו כופין אותו לחלוץ והמנהג כסברא הראשונה שאין כופין לחליצה כלל אפילו ודעין בו שנתן עיניו בממון (מהר"ם פדאווה סי' י"ח) וגו' ע"ש.

וע' בקובץ הערות (סי' ל"ו) שהאריך שמח' אבא שאול ורבנן הוי אי איסור אשת אח הותרה או דחוי' אצל יבום, כמו שאיתא בשו"ת הרמב"ם סי' ק"ע [ירושלים תרצ"ד]. ובקובץ שיעורים (כתובות אות רמ"ט) כתב שאין בזה ענין לשאלת מצוות צריכות כוונה, דדוקא במצוה שהמעשה בעצמה היא גוף המצוה, התם הכוונה מעכבת, אבל היכא דעיקר המצוה היא תוצאת המעשה אין הכוונה מעכבת ע"ש. ונ' דגם לענין מצוה הבאה בעבירה יש לחלק כן, ע"ש. וע' בערוך השלחן עוד חילוקים בין מצ"כ לדינא דא"ש.

ובפתחי תשובה הביא מן השו"ת נודע ביהודה וז"ל, ע' תשו' נו"ב ס' נ"ד שהאריך לבאר דאף לדעת ר"ת ודעימי' שפסקו כא"ש מ"מ חרש בר יבום הוא והיינו דהמחבר בש"ע כאן הביא י"א שמ"ח קודמת והוא דעת ר"ת וכן רמ"א בהגה כתב שאפילו שניהם רוצים ביבום כו' אא"כ ניכר וידוע שמכוונים למצוה והיינו כא"ש ומ"מ בסי' בסי' קע"ב מסעיף י"ב ומעלה מבואר שחרש מייבם ולא הביא שום חולק וכן רמ"א לא הגיה כלום, והיינו טעמא דגם לא"ש לא בעינן שיכוון בפירוש לשם מצוה רק בעינן שלא יכוון בפירוש ההיפך דהיינו לשם נוי ודלא כרב אחד שטעה בזה עכ"ל. וע' בקובץ שיעורים (כתובות אות רנ"א) מש"כ בזה.